虚拟货币涉非法集资犯罪中非法占有目的的入罪逻辑与无罪辩护进路
——从亲办案件结合判例的实务研究之二
张王宏：广强律师事务所党支部书记、合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任
导语：防范代币发行融资风险的有关公告，并不是非法集资案中非法占有目认定的分水岭，但可能成为辅助认定非法占有目的的一个参考因素，而即使对于有非法占有目的，也存在此罪与彼罪的区分问题。
一、非法占有目的认定的时间节点问题
关于虚拟货币，证券、银行、保险行业监管部门有一个重要文件，即《关于防范代币发行融资风险的公告》。有人认为，该公告发布时间，是非法占有目的判断的节点，对此前的，以非法吸收公众存款罪入罪，其后仍明知故犯的，则应认定为集资诈骗罪。原因是，此公告明文规定，从发布之日起，各类代币发行融资活动应当立即停止。
公告发布日期是2017年9月4日， 那么，似乎这一时间之后的虚拟货币发行，都是通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集 “虚拟货币”，都应定集资诈骗罪。
这样的判断过于武断，当然是错误的。
首先，公告中的内容，仅仅系提示性条款，而且从发布主体看，公告的主体为中国人民银行 中央网信办 工业和信息化部 工商总局 银监会 证监会 保监会等7个部门，而非全国人大或其常委会，因此，相关内容并不具有等同于单行刑法的效力。而对其非法占有目的的认定，必须结合具体司法解释认定。下文将有具体论述。
其次，代币发行融资，是通过数字货币或电子币等虚拟货币的违规发售、流通，向投资者筹集资金或出售商品。其本质是一种未经批准非法公开融资的行为，或违规销售商品的行为，但其涉及罪名，既需要从社会危害程度上考虑，也需要区分具体情节。单从公告内容看，代币发行融资，既可能涉嫌非法吸收公众存款罪，也可能涉嫌集资诈骗罪、组织领导传销罪、非法经营罪等。
比如，以四川成都温江区法院审理的高俊等人的案子为例，高俊等人以投资“FIS第一世界数字金矿”虚拟货币项目名义，吸收公众投资，案件最早以集资诈骗罪立案，其后，检察院以非法吸收公众存款罪起诉，但法院最终以组织领导、传销罪宣判。
最后，从司法判例看，早于上述时间点发生，被认定为集资诈骗的，以及晚于上述时间而被认定为非法吸收公众存款的，都大量存在。比如， 2018年2月至8月间发生有常熟市的虚拟货币“德汇金”非法集资案中，法院判戴丽芬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月。而在2014年到2017年发生的万达币的虚拟货币非法集资案中。陈枫峰被判处集资诈骗罪，包括陈在内的数名犯罪嫌疑人被判处十三年不等的有期徒刑。
二、司法实务中“非法占有目的”认定规则及常见错误
集资诈骗罪规定在刑法第一百九十二条，该罪名要求行为人有非法占有的目的。结合2011年1月4日开始实施的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等法规和司法解释，集资诈骗罪中的非法占有目的共有14种各不相同的表述。
现实中，重点考量其是否具有以下几种情节：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）明知没有偿还能力仍向他人借款的。
以下，重点结合这四点分别论述。
首先，看用于生产经营的比例问题。
对于司法解释中“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”，出自《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
此外，不同司法解释性文件中还有稍有差异的不同表述，列举如下：1.大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；2.资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；3.对资金使用的决策极度不负责任造成资金缺口较大的；4.归还本息主要通过借新还旧来实现的；5.集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的。
至于具体比例如何把握，没有司法解释进一步细分。现实中，一般采取概说。
比如在马某某案中，经鉴定，截至2017年4月20日，公司资金流入总额为人民币2048558769.26元，其中会员充值资金流入人民币1715629914.31元，存款及理财利息资金流入人民币1257885.56元。截至2016年12月，公司总计应支付给会员8437579297.21电子币 （电子币提现时需扣除3%手续费）。公司最大可支付的资金人民币904591040.93元，与最小应支付给会员的资金人民币8184451918.29元相比，差额为人民币7279860877.36元。马某某等被认定具有非法占有目的，罪名为组织、领导传销活动罪。
也就是说，同样是资金使用不成比例，既可能被认定为组织、领导传销罪，也可能被认定为集资诈骗罪，相对而言，组织、领导传销罪为轻罪，而可能判处无期徒刑的集资诈骗罪无疑处罚更重。
其次，在现实中，对“肆意挥霍”的认定，注意不能把满足生活需要的买房、买车，错误认定为肆意挥霍。特别是现实中，往往因为买房且之后房产升值的，客观上反而使偿还集资款有了保障，更不宜认定为挥霍。
再次，对于潜逃，要注意“携带集资款”+“逃匿”两个条件需俱备。一般性的出逃，无论是出于人身安全考虑的“逃命”，还是外出筹款的“暂时离开”，都不应认定为“携带集资款逃匿”。
比如在江西肖克华案中，一审法院认为定肖克华非法吸收公众存款后出逃，构成集资诈骗罪。但二审中，法院认为，逃匿可能出于躲债、筹资等多种原因，而只有携款潜逃的，才足以说明行为人具有拒绝返还集资款的主观目的。现有证据不能证明肖克华携带该集资款逃匿。而肖克华在离开当地前，对债权人曾去函告知，而且其离开横峰，有逃避债权人人身侵犯的原因，故不足以认定肖克华具备集资诈骗所需要的非法占有目的。
最后，明知没有偿还能力仍借款的认定，需要综合行为人案发前资产状况、资金调动能力。比如就笔者亲办的史某某被控非法集资案中，被告人案发时，尚处理了价值约500万的商铺、原价60万的车辆等事实，以及陆续向多名出借人返还本金利息等情况，都能对抗“不具有偿还能力”的认定。经过与法官的沟通，案件在审判阶段由检察院撤回起诉后，变更起诉时对原450万元诈骗不再起诉（详情及裁判文书参阅《非吸案中可能判处十年以上的重罪被退回免诉 ——张王宏律师2019年成功金融犯罪辩护案例巡礼》）。
另外，根据法释[2010]18号文第四条之七，行为人拒不交代资金去向，逃避返还资金的，也会被认定为具有非法占有目的。实务中需要区分一种情形。那就是确实是被告人客观上记不清楚，但并不否认财务报表的相关记载，只是因为公司早年没有独立的财会管理，而大多收付款采取现金支付形式，导致大量交易的资金往来无法还原。这时，公诉方的举证不能，不宜认定为被告人的“拒不交代”。
司法实务中，不具有非法占有目的，不被认定为集资诈骗犯罪的判例较多。比如根据河南省灵宝市人民法院（2017）豫1282刑初514号，陈枫峰等人被控以万达币的虚拟货币实施集资诈骗犯罪的判决书中，魏范通按照陈枫峰的要求购买网站源代码，为主犯陈枫峰制作了“万达复利”交易平台，并负责“万达复利”等网络理财交易平台的清理缓存、更换服务器、增加数据盘等日常技术维护。同时有246万多元的获利。但魏的违法所得仅占犯罪总额的5%。且庭审时，魏的家属已部分退还了赃款。故法院认为公诉机关指控魏范通犯集资诈骗罪的罪名不当，不予支持。
具体到非法占有目的的相关司法解释或司法解释类文件，不同时期表述各异又各不相同的规定较多，可参见《“礼德财富”涉嫌集资诈骗案中，“非法占有目的” 的十四条认定路径与辩护应对》，兹不赘述。
三、故意销毁会计账簿，是否需要专门定罪处罚？
在笔者最近承办的湖北某传销罪案中，公司副总经理因为指挥他人销毁会计账簿，而被控组织、领导传销罪和销毁会计账簿罪。这样指控是否准确？
根据法释[2010]18号文，行为人存在隐匿、销毁账目，是作为认定行为人具有非法占有目的的条件。
有观点认为，既然司法解释已将这一行为，作为认定构成集资诈骗罪的条件，则属于法律拟制，即将存在销毁账目情节的非法集资，通过司法解释，拟制为集资诈骗。另有观点认为，非法集资后销毁账簿，是不具有期待可能性的事后行为，有点类似于故意杀人后的碎尸行为，不应单独评价。也有观点认为，销毁账簿属于手段行为，而集资诈骗为目的，虽然两罪都构成犯罪，但因为司法解释的规定，所以这一认定为牵连犯，应按择一重罪处罚。
对此，笔者认为，上述司法解释为注意规定，即，既有非法吸收公众存款的行为或组织、领导传销的行为，又体现出非法占有目的，是判断集资诈骗罪的条件。至于非法占有目的以隐匿、销毁账目的形式出现，还是其它形式出现，不应改变对整体上认定集资诈骗的定性。
至于非法集资后销毁账目，为什么不应评价为不可罚的事后行为？因为销毁账目，是评价行为人构成集资诈骗的条件，具体说，是司法推定行为人具有非法占有目的的条款。如果没有销毁账目，则行为的定性完全不同，构成的可能是非法吸收公众存款罪或非法经营罪。这与故意杀人后的碎尸行为，没有侵犯新的法益，故只评价为杀人行为，是有明显的不同的。
对非法集资后的销毁账目，能否认定为牵连犯？笔者认为并非牵连犯。主要原因是牵连犯，要求两行为间具有类型化、经常性的联系时，择一重罪处罚。常见的比如以伪造公文印章的方式实施贷款诈骗，则只处罚贷款诈骗。而司法解释的前述内容，是存在非法吸收公众存款或非法经营的行为，与销毁账簿两个罪名。这时，如果选择非吸或非法经营一个罪名，当然是不合适的。
四、单位犯罪中涉案资金由个人账户代发的辩护要点
单位犯罪是涉虚拟货币犯罪中的常见情况。在柳佳鑫等人被控文襄合约网络虚拟货币项目非法集资案中，湖南柳壹生物科技有限公司就是案件中的被告人之一。笔者最近办理的虚拟货币被控集资诈骗罪案，同样涉及单位犯罪问题。
犯罪以单位形式作出且违法所得归单位所有的，系单位犯罪的重要认定条件。但在涉虚拟货币犯罪中，投资款投向单位的同时，单位往往存在由财务人员，以个人账号分别支付约定的利息、提成。当然这一情况，不构成对单位犯罪的否定，因为法律规定是的入账，而此处为款项支出。
此类案件的辩护，涉及单位犯罪的认定以及自然人犯罪与单位构成共犯以及诉讼代表人等问题。但这并非本文关注的重点，本文此处要重点论述的是，对单位涉虚拟货币集资诈骗罪案中，常常出现由公司法定代表人或财务人员代发、转发日常收益的情况，对辩护的影响。
正如前文所述，导致上述情况的原因，是2017年的《关于防范代币发行融资风险的公告》的规定：本公告发布之日起，各类代币发行融资活动应当立即停止…任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务。
这里需要注意，涉案金额的辩护，应全面审查全部进出账户数额的变化，而不能仅审查司法会计鉴定意见，以防止对当事人不利的数额计算的情况。
就笔者近期办理的区块链手机BxL虚拟货币集资诈骗案看，司法会计鉴定意见仅仅统计了涉案当事人收取钱款的数额，而对其支付的投资金额疏于计算。
这里，往往需要辩护律师逐一计算，仅凭司法会计鉴定意见可能被误导。就在前文所述笔者承办的此案中，通过对原始银行流水的逐一核算，发现事实上当事人的投资远大于收回的获利，即当事人系实际的被害人之一。这一发现，无疑对证明当事人不具有非法占有目的大有帮助。
五、从犯认定的规则
根据我国刑法，从犯，指在犯罪中起次要、辅助作用的。
虚拟货币涉嫌集资诈骗案中，从犯与无罪认定常常呈现交错混杂的情况。对无罪的论述，比如组织、领导传销活动罪中的从犯实际应为无罪，将在下文具体展开。除了刑法条文规定外，就司法实务看，虚拟货币涉嫌集资诈骗罪中，较为突出的情况，是提供技术性帮助且获利较少者，一般被作为从犯指控。
回到陈枫峰等人被控集资诈骗罪案中，魏范通被认定为从犯，原因：
一是魏按照陈枫峰的要求购买网站源代码，并制作“万达复利”交易平台，二是负责“万达复利”等网络理财交易平台的清理缓存、更换服务器、增加数据盘等日常技术维护。
需要注意的是，司法实务中，宣传、推广人员，也会被作为非法吸收公众存款罪的从犯指控。
另外，笔者认为，除从事辅助性工作之外，与主犯陈枫峰相比，魏范通获利较少，也是被认定为从犯的重要原因。因为根据查明的犯罪数额，2014年到2017年间涉案人员的全部犯罪金额为46339896.05元，而魏的违法所得为2467065.66元，魏的所得仅占犯罪总额的5%。对此，需要辩护律师结合案件证据和事实，提供辩护意见。
六、无罪辩护要点
虚拟货币被控非法集资犯罪中，仅仅是从事行政管理，或仅仅出于朋友间的无偿的信息分享、提供资讯，应被认定为无罪。即使是提供技术服务，如果对技术应用的具体内容不知情，不应认定为集资诈骗。
在陈枫峰等人被控集资诈骗罪案中，法院认为公诉机关指控魏范通犯集资诈骗罪的罪名不当，不予支持。其理由主要有：
一是魏范通仅帮助陈枫峰从事技术性协助工作。
二是魏范通的亲属能够积极退赃，且实际退还246万元的所有款项。
张王宏律师认为，具体辩护中，辩护律师如能提供，当事人具体收入没有超出同样行业从业人员正常水平的相关证据，配合前述辩点，才能有效促成法院在确认行为人没有非法占有目的，进而实现集资诈骗罪的出罪目的。
另外，集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪之无罪，均是现实中较多见的非法集资案中的罪名。集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的最大区别，在于是否具有非法占有的目的，没有非法占有目的的情况下，亦有可能构成非法经营罪。而在具有非法占有目的的前提下，行为人也可能是组织、领导传销罪，而非集资诈骗罪。实务中，也存在公、检、法机关，对同一行为人，在几个罪名间变化使用的情况。
比如高俊、吴彩等涉虚拟货币犯罪案中，二人在侦查阶段均被以集资诈骗罪立案，但审查起诉阶段以非法吸收公众存款罪起诉，而成都市温江区法院最终以组织、领导传销罪定罪。
集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别，在于非法占有目的的认定，没有非法占有目的，应认定为非法吸收公众存款罪。而非法吸收公众存款罪与组织、领导传销罪的区分，在于组织、领导传销罪具有非法占有目的且需要符合三级以上三十人的规定，现实中，组织、领导传销罪的无罪，主要在于是否存在司法解释所规定的第五种情形，即“对传销活动的实施和传销组织的建立、发展起到关键作用”。
实务认定中，要注意避免几种误区。
首先，既认定从犯，又认定组织、领导传销罪的错误。
对组织、领导传销罪的界定，无论是法律还是司法解释，其对应的均是主犯，区别在于，法律将组织、领导传销活动罪的主体规定为犯罪集团的主犯，而司法解释将其扩大到包含其它主犯。总体来看，组织、领导传销罪的处罚对象，是在“传销活动的组织者、领导者”，包括在活动中策划、发起、设立、指挥作用，或者对传销组织的活动进行策划、决策、指挥、协调，无论如何，都是在传销组织的层级结构中居于最核心的地位、对传销组织的正常运转起关键作用的极少数人员的， 至少，要符合“在传销活动的实施和在传销组织的建立发展中起到关键作用”。
为什么从犯不应被认定为该罪？因为从犯的法律规定，系“在犯罪中起次要、辅助作用”，这与组织、领导传销活动罪的定义中，对其主体主犯的定位矛盾，也有违立法本意和刑事司法逻辑。
其次，从行为方式看，非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪与组织、领导传销罪是想象竞合犯，在一罪既可能构成此罪也可能构成彼罪的情况下，要从非法吸收公众存款罪四要件，组织、领导传销罪的层级、人数、角色作用上区分。当然，更重要的是，对组织、领导传销罪的认定，需要当事人具有非法占有的目的。
七、辩护中的动态思辨与证据运用
集资诈骗罪，目前包括虚拟货币、私募基金、企业股权销售等，都是案件高发领域。
实践中，常见的辩点还有：朋友间一般性中立的介绍数字货币，与基于犯罪故意的帮助不同，不应认定为帮助犯；而对于仅仅是介绍区块链技术，不应认定为教唆犯罪的犯罪行为。对此两种情况，应结合行为人提供意见的时间点、具体有无投资进行辩护。
比如，如果单位发起人有犯意在先，而后找到行为人咨询相关技术的，不应认定行为人促成了单位发起人共谋的犯意（以单位犯罪为例）。
正如前文所提及的，陈枫峰等人被控集资诈骗罪案中，法院认为公诉机关指控魏范通犯集资诈骗罪的罪名不当，不予支持，原因即是魏范通仅帮助陈枫峰从事技术性协助工作。
实践中，还要注意对集资诈骗罪本质的把握，即与诈骗罪一样，其对行为人主观上，要求的是直接故意，不能包括非希望犯罪结果发生的放任，除非放任的结果是唯一排他的，否则不应认定为行为人具有非法占有他人财物的主观故意。
对最后一点，可结合投资的时间点、起因、实际收取回报情况进行辩护，如果行为人仅仅是投资较早，不宜认定为集资诈骗，至于具体是否构成组织、领导传销罪，要视是否具备三十人以上及三个层级以上等，是否有在案证据可支持。
以参与虚拟货币的发起，代替对非法占有目的的证明，是实务中的常见情况。其入罪逻辑是，虚拟货币赚取的都是暴利，则发起虚拟货币发行者，甚至介绍专门业务团队的人员，都系集资诈骗中的主犯。
但虚拟货币本身并不等于诈骗，追求暴利，也并不等于具有“非法占有目的”，否则就是偷换概念。对此，可结合行为人是否基于错误认识而投资。如果明知所虚构项目或服务为不可能，而纯粹图谋投资的高回报，因为给付财物的行为与错误认识之间没有因果关系，不应认定行为人构成集资诈骗。
八、在熟悉具体业务基础上，结合刑辩经验推进无罪、有效辩护
基于近年来办理虚拟货币等各类非法集资犯罪辩护的经验，笔者写下以上文字，以作为对具体类型案件辩护的思路整理。
现实中的真实的辩护工作，则是一个动态、全息、思辨的过程，不可能出现以上全部问题，也可能超出既定问题。这就是现实中的刑事辩护，需要丰富经验，也需要扎实全面法学功底的原因。
尤其在私募基金、P2P、虚拟货币涉犯罪的辩护中，比较突出的情况是，庭审各方对犯罪主体本身所从事业务特点与法规，较为陌生。往往有专门研究且经验丰富的刑辩律师更胜一筹。
这样，一旦基于传统诉讼观念对行为人所从事行为，作笼统的概括性指控时，可以错将违规情况，直接与犯罪划上等号，将证明无罪的责任直接推给被告人，而在法官倾向于支持指控意见的情况下，相关错误混同出现时，就极可能出现错误指控被错误认定的情况。
用刚刚结束的私募基金涉非吸案打个比方。
庭审中，公诉人一方面，将被告人同时作为投资人不知投资款去向，作为其不具有非法占有目的陈述，否定了辩护人提出的，当事人不具有从事非吸犯罪故意的质证意见，系以“非法占有目的”代替“非法吸收公众存款犯罪的主观故意”，系偷换概念。另一方面，公诉人又简单将拼单行为，等同于被告人具备了非吸中的社会性特征，即认定被告人突破了向30人销售基金的上限，并把未提供资产证明，认定为违规违法操作的“非法性”，进而，要求被告人履行“未如实在讯问中回答资产证明问题”的证明责任，与此同时变相暗示法官被告人可能在取保后存在串供行为。五个方面的一连串的错误，发生在高度紧张而紧凑的庭审中，对庭审经验、综合刑法学知识积累及心理素质考验极大。
因不涉及虚拟货币涉罪问题，点到为止。具体辩护可参见《私募、众筹及P2P平台涉嫌非法集资的法律风险分析与辩护方法及有效、无罪辩点归纳》。相关辩护技能与方法，可参阅《从32起无罪、取保亲办案例，总结刑案成功辩护的5条金律》《非法集资犯罪辩护宝典：从团贷网案看怎样打造刑事案件的“无罪全辩护”？——基于亲办实战案例的思考》等文。
——张王宏律师于2020年1月1日
编辑：冰虫子 校审：烧汤花