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▌导语
近期出现了很多融资租赁(回租)被认定为借贷的案例，实务中也存在一些争议，部分租赁公司的业务模式设计也存在一定模糊之处，导致实务中出现不同的认定，本文就融资租赁(回租)和借贷进行初步的分析，以期对于融资租赁(回租)和借贷的区分有一个借鉴的标准。
▌一、融资租赁(回租)和借贷主要区别。
融资租赁和借贷本质上是不同的法律关系，根本的区别表现在：
1、“物”的作用不同。借贷关系中，合同的标的是资金，原则上不需要“物”的存在，“物”的作用在于担保债的履行，即使用物进行担保，物的种类和价值可以是不限的，由双方自主协商约定。融资租赁合同法律关系中，“物”是最基本的载体，没有物就没有融资租赁，即便是“锅碗瓢盆”也要有“物”的存在，融资和融物是不可分割的，合同标的与物的价值必须相当，并且需要符合实际和会计准则的要求，另外物的种类是有限制的，一般以机器设备等动产为主，也可以是机动车、船舶、飞机等。借贷的抵押物比较广泛，可以是土地房产等不动产，也可以是机器设备、机动车、船舶、飞行器等动产、也可以是股票、债券等有价证券、也可以是知识产权等等，只要是有价值的财产都可以用来做担保。借贷关系中“物”的所有权是不发生变动的，产生变动的可能是抵押权，而融资租赁(回租)法律关系中，“物”的所有权产生一次或者两次变动，先是由承租人(出卖人)转移到出租人(买受人)名下，合同履行完毕，再由出租人转移到承租人名下，再次发生所有权变动。
2、“物”与“金(资)”之关系不同。融资租赁法律关系中，是通过融物进行融资，“物”与“金”是必备要素，两者缺一不可，而且二者还必须有对应性，“物“的价值和“金”的数量必须相对应，不可偏离太多，“物”可大于“金”，但是不能明显少于“金”，“物”随着“金”的变动产生所有权变动;借贷中的“物”与“金”是各自独立的，“物”可缺，“金”不可少，“物”与“金”没有必须的对应性，“物”可大“金”，也可少于“金”，“物”的所有权不随“金”的变动而变动。
▌二、融资租赁三大流分析。
判断一个法律关系是否是融资租赁法律关系，至少需要审查分析融资租赁三大流，即金流、物流、发票流。这是融资租赁法律关系中必须具备的三个要素，缺一不可，具体说来：
1、金流，即资金流向。
这个比较简单，融资租赁也好、借贷也好，单独从金流来看判断不出区别，融资租赁及借贷都有一个流向承租人或者借款人的金流，需要综合物流及发票流综合认定，此处不单独进行太多论述。
2、物流，即标的物变动。
融资租赁法律关系中，一定会产生物的所有权变动，没有物的所有权变动就不能认定为融资租赁法律关系。直租中，一般采取直接交付或者指示交付完成所有权变动，售后回租的交付方式一般为占有改定，以占有改定的交付方式完成所有权转移。根据物权法第二十四条规定：动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。占有改定作为售后回租的交付方式，符合物权法的规定，也能普遍得到各方各界所认可。根据物权法第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”，另外合同法第一百三十三条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。 因此占有改定作为物权法规定的一种交付方式，应当视为交付完成，能够产生所有权变动的法律效力。
3、发票流，即发票的流向。
融资租赁直租和回租的标的物发票流向是不一样的，直租一般由供应商(出卖方)开立给出租人(买受方)，也有为了方便直接开立给承租人的，回租一般不重复开立发票。另外，税务方面，融资租赁直租和回租发票的开立及出租人、承租人记账方式是不同的，回租交易中根据《国家税务总局关于融资性售后回租业务中承租方出售资产行为有关税收问题的公告》(国家税务总局公告2010年第13号)第一条的规定，根据现行增值税和营业税有关规定，融资性售后回租业务中承租方出售资产的行为，不属于增值税和营业税征收范围，不征收增值税和营业税。因此，融资性售后回租业务中承租方出售资产的行为,不征收增值税和营业税,不开具发票。对于出租人来说，本金部分只能开具普通发票，利息部分开具利息发票。
▌三、利率在认定融资租赁和借贷中的作用。
融资租赁也好、借贷也罢，实际上是存在一定利率的，借贷一般直接使用“利率”的概念，而融资租赁合同中一般不直接使用“利率”的概念，利率在融资租赁和借贷中也是存在一定区别的：
首先，利率的构成不同。融资租赁的利率主要包含于“租金”当中，租金包含了成本和合理的利润，其利率构成一般为：租金+其他费用，借贷中利率的构成为：成本+利润，
其次，利率的限制不同。借贷有明确的限制，按照借贷的司法解释，主要是24%，最高为36%的限制，这是明确的，融资租赁的利率目前没有一个明确的限制，由于融资租赁没有直接使用“利率”的概念，而且构成也比较多样，另外融资租赁的业务模式也更为复杂，因此认定是没有明确的标准和依据的，因此目前的司法解释也没有对利率的规定，一般(或者很多时候)实务中会“参照”借贷的利率限制。
虽然融资租赁和借贷的利率存在一定差别，但是利率在区分融资租赁和借贷并不起决定或者重要作用，因此无论其高低均不影响认定对法律关系性质的认定。
▌四、关于抵押登记和抵押权的主张。
融资租赁合同中的抵押登记主要目的在于公示融资租赁的存在，也是对抗善意第三人的效力，借贷关系中的抵押登记虽然也是对抗效力，但是两者的抵押登记本质上也是有区别的：
1、主体的判断，融资租赁法律关系中的所有权人和抵押权人是同一人，即出租人，而借贷关系中的抵押权，所有权人(借款人)和抵押权人(出借人)是两个不同的主体，所有权人和抵押人是同一人，即借款人。
2、违约主张不同，融资租赁法律关系中，承租人违约，出租人可以要求返还租赁物或者在处分租赁物时(可自行处置)优先受偿，而借贷法律关系中，出借人不能要求借款人给予租赁物，只能通过处分(拍卖)优先受偿，即使以物抵债，后面也有另外一个协商过程和法律关系，两者是不同的。
按照《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：承租人或者租赁物的实际使用人，未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权，第三人依据物权法第一百零六条的规定取得租赁物的所有权或者其他物权，出租人主张第三人物权权利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外:(三)第三人与承租人交易时，未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的;融资租赁合同司法解释第九条的本意在于保护出租人的合法权益，保证其对租赁物的所有权及优先权，虽然登记的作用在于对抗主张善意取得租赁物权利的第三人， 但是一定情况下，出租人也可以主张抵押权优先受偿，在出租人不主张返还租赁物而选择租金的情况下，租金显然就沦为了一般债权，不具有优先性，那么此时的抵押权应当就具备了优先受偿的效力，以保障其租金在租赁物处分所得上的优先性，因此出租人若不主张所有权，可以主张优先受偿。
另外，合同法第二百四十九条规定：当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物的，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以要求部分返还。根据上述规定可知，虽然出租人享有租赁物的所有权，并有权要求归还租赁物，但是合同法对于租赁物的价值还是有限制的，即租赁物超出承租人欠付的租金和其他费用，承租人可以要求部分返还，因此返还租赁物其本质上还是一种优先受偿。
综上，融资租赁和抵押都可以要求在抵押物范围内优先受偿，这就不是判断属于融资租赁和借贷的唯一标准了，并不影响两种法律关系的基本认定。
▌五、“高值低卖”与“低值高卖”的性质认定。
1、“高值低卖”的性质认定。
虽然会计准则规定了动产的折旧算法，但是很多动产的实际价值会产生很大偏移，比如钢铁行业设备、化工行业设备等等，二手性及二手价值均很低。融资租赁法律关系中一般会根据标的物的实际价值来确定融资价值，因此很多时候会产生较大偏离，表面上看起来是“高值低卖”，这里的“值”，指的是发票记载的金额或者价值，或者是原始买卖中的价值，很多通用设备一般是符合会计准则的折旧呢，但是也有很多因素影响到设备的二手价值，比如二手性、行业景气程度、拆装调试成本等等，因此在签订融资租赁合同的时候，出租人(买受人)一般会比较二手处置时的价值，不仅仅是发票的金额，就会导致看似价值很高的机器设备在回租时的认定(约定)价值并不高，出现“高值低卖”的情况，于是很多公司为了把租赁合同的价值和发票金额匹配，但是实际上无法评估过高的价值，就会产生较高的“首付租金”之类，一个目的是为了平掉发票金额，另外一方面也是为了提高实质收益率。
因此，“高值低卖”本质上应当为融资租赁法律关系。首付租金也好、保证金也好、服务费(手续费)也罢，不管什么名目，最终只是影响的实质利率，并不影响法律关系的认定，其本质上还是一种高值低卖的性质，不应以这个来否认融资租赁的性质，只是可以公平原则适当调节利率或违约金或罚息之类，另外，由于融资租赁本身的成本要高于借贷成本，因此融资租赁合同司法解释也规定其租金包含成本加收益，那么是否可以民间借贷的利率上限来限制融资租赁呢，笔者认为还是值得商榷的。
▌2、“低值高卖”的性质认定。
低值高卖型“回租”，表面上是一种买卖法律关系，但是实质上由于已经脱离了“物”的对应价值和保障价值，变成了一种企业的信用价值，给予企业的授信不是根据“物”的价值，而是企业的资历和信用，这就脱离了融资租赁的实质，“物”在其往来中不是必须的要素或者作用显得无足轻重，那么即使名为融资租赁，也不符合融资租赁法律关系构成的最基本要素，一般情况下认定为借贷比较合适。
那么所谓“低值高卖”是否应当有个范围呢，笔者认为是需要的，如果是合理范围内，不能一概认定为借贷，虽然融资租赁通过融物进行融资，其本质还是在于融资，因此基本也是与企业信用挂钩的，如果企业资历或者信用不足，一般也不会与其进行融资租赁往来，该方面每个租赁公司均有自身的评审标准和风控要求，目前对于价格的合理范围没有明确的规定，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第19条对于善意取得的“合理价格”做了一个原则性的解释，即“应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。”另外《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第19条对于买卖合同中的合理价格做出了规定，即“对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价”，一般也作为参考依据。
▌六、融资租赁(回租)与借贷法律关系之区辨
以上，融资租赁(回租)与借贷界限存在一定模糊之处，应当从本质上进行区辨，首先，“物”在合同中的作用，分析其是否能够独立于合同，即缺乏该“物”是否影响合同的成立，对于融资租赁合同，无“物”不为融资租赁，“物”是必不可少的;对于借贷合同，“物”是可有可无的，其有无均不影响借贷关系的成立，至于利率及诉求主张等，均不影响合同的实质。其次，“物”与“金”之关系，融资租赁的“物”与“金(资)”是统一的，是密不可分的，二者缺一不可，借贷中的“物”与“金”是各自独立的，“物”可缺，“金”不可少，“物”与“金”没有必须的对应性。
综上，融资租赁回租业务和借贷有许多相似或重合之处，认定有一定难度，需要通观全局，从整体进行把握，对构成融资租赁法律关系的应当予以支持，对名为融资租赁合同实际构成其他法律关系的，按照实际构成认定。