作者：卢捷培律师，广强律师事务所非法集资、网络犯罪案件辩护与研究中心核心律师
相信很多数字货币投资者都遇到过这种情况，就是自己的数字钱包中，突然收到很多没有听说过的数字货币，而且这些数字货币的数量及显示的价值还挺多，这一般就是收到了“数字货币空投”（以下简称“空投”）。
不可否认，部分空投的数字货币的确是基于区块链技术开发的、具有真实交易价值的代币，可以在交易所进行自由交易，只是因为刚发行，没人关注，所以币价不高，这种空投并不存在太大风险。
但是有部分空投币，不是真正意义上的数字货币，比如有些投资者收到空投后，发现这些代币无法在去中心化交易所中进行交易变现，处于好奇及高利诱惑，投资者一般会去搜索这个代币的相关信息，就会发现这个币有一个官网，而官网上面显示，“只需要将数字钱包连接到这个网站，进行相关授权后，就可以把这些币卖出去”，有投资者未仔细甄别，按照要求进行了授权之后发现，不但无法变现，就连自己钱包中原先的数字货币都被窃取一空，遭受重大损失。（为了方便阅读，笔者将其简称为“空投盗币行为”）
这类空投实际上是这个代币的发行方，或者空投的投放者（一般是同一主体，以下统称“发币方”）所发起的一个虚假项目，那么这种空投盗币行为在司法实务中会如何定性？
有的观点认为，发币方虚构事实，宣称进行相关授权即可以自由交易相关空头币，进而骗取投资者原先持有的数字货币，构成诈骗罪；有的办案机关认为，发币方实际上是在受害人不知情的情况下窃取了数字货币，构成盗窃罪，有的办案机关认为，数字货币不属于刑法意义上的公私财物，对这类行为应认定为非法获取计算机信息系统数据罪。
笔者同意第三种观点，主要有以下几点理由。
第一，受害人没有处分数字货币的意识，其并非基于错误的信息而交付自己的财物，不符合诈骗罪的构成要件。
众所周知，诈骗罪的构成要件为：行为人虚构事实或隐瞒真相，受骗人产生错误认识，受骗人基于错误认识而处分财物，受害人遭受财产损失。
在这种空投盗币模式中，发币方的确存在虚构事实的行为，比如虚构其发行的代币的价值，虚构只要授权就能将代币进行变现的事实，受害人也的确遭受了损失，符合诈骗罪的部分构成要件，但是最关键的一环在于，投资者是否基于这些虚构的事实而交付了财物。
并不是，投资者自始至终没有向发币方交付或处分数字货币的意识，投资者进行相关授权的目的，是为了能够将获取到的空投币交易变现。如果发币方宣称，进行授权并缴纳一定的保证金即可变现，而投资者缴纳保证金后仍旧无法变现，这种情形才有可能涉嫌诈骗罪，而上述模式中，发币方向投资者表达的意思是“进行钱包授权后，投资者就可以自己进行交易”。
因此，这种空投盗币模式并不符合诈骗罪中“受害人基于错误认识而处分财产”的构成要件，不构成诈骗罪。
第二，数字货币不能认定为刑法意义上的“公私财物”，不构成盗窃罪及诈骗罪。
我们将这个行为再深入分析就可以得知，骗取他人的钱包授权，其实是未经投资者同意而获取了他的钱包私钥，也就是密码，发币方获取私钥后迅速登录投资者的数字钱包并将钱包内的数字货币转移到其他地址，以此实现非法获取他人数字代币的行为，造成受害人的损失。
但从行为手段上看，这符合盗窃罪中的“窃取”，但是，盗窃罪要求行为人窃取的对象是“公私财物”，但根据我国目前对数字货币的相关政策精神，数字货币并不是刑法意义上的“公私财物”，它不是盗窃罪的犯罪对象，当然了，在这一点上，诈骗罪与盗窃罪是一致的。
比如浙江某法院审理的孟某、刘某非法获取计算机信息系统数据案就作出了这一认定。该案中，孟某、刘某谎称收购以太币，骗取受害人的以太币后将受害人拉黑删除，未按约定支付对应的人民币。公诉机关指控二人的行为构成诈骗罪。但一审法院及二审法院均认为，以太币作为一种特定的虚拟商品，与金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在明显差别，将其解释为刑法意义上的“公私财物”，超出了司法解释的权限，将诈骗以太币认定为诈骗罪有违罪刑法定原则，故最终未支持公诉机关关于孟某、刘某二人构成诈骗罪的指控。
第三，空投盗币符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件。
目前，我国对于比特币等数字货币，总体定义为一种“虚拟商品”，故在一定程度上，数字货币与游戏货币具有相似性，都是基于信息系统代码所组成一种“数据”。
最高院也曾发布过一份《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》，其认为虚拟财产不是财产，而是一种计算机信息系统数据，同时虚拟财产的价值难以认定，若将其认定为财物，在价格认定上会存在障碍，故对于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利的行为应定性为非法获取计算机信息系统数据罪。
再看司法案例，还是前述案例，法院在说理部分提到：2017年七部委公告仅否定以太币等“虚拟货币”的货币属性并禁止代币发行融资活动，并未否定私人持有以太币的合法性，也未禁止其成为私人间交付或流转的客体；我国民法总则第127条有关“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”等内容标志数据、网络虚拟财产正式进入民法调整和保护的范围，以太币是依据特定的算法通过大量的计算产生，实质上是动态的数据组合，其法律属性是计算机信息系统数据，依法属于刑法“非法获取计算机信息系统数据罪”所保护的对象。故本案最终的定性为非法获取计算机信息系统数据罪。
而在空投盗币案件中，发币方通过获取投资者的秘钥，进而将投资者的数字货币转移到其他地址的行为，实际上就是一种窃取他人计算机信息系统数据的行为，符合该罪名的相关构成要件，可以此罪名进行定性。
综上所述，结合当前刑法规定、相关研究意见及司法案例，对于这种空投盗币行为不符合诈骗罪及盗窃罪的构成要件，而基于数字货币的特殊属性，将该行为定性为非法获取计算机信息系统数据罪更为妥当。
另一方面，盗窃罪、诈骗罪的最高刑为无期徒刑，非法获取计算机信息系统数据罪的最高刑为七年，明显后者较轻。故如果相关行为人因实施了这类行为而被指控诈骗罪、盗窃罪，从辩护的角度而言，在相关证据确实充分的情况下，应结合案情考虑轻罪辩护，争取当事人权益最大化。
（以上内容系广强律师事务所非法集资、网络犯罪案件辩护与研究中心核心律师卢捷培根据办案经验对以空投数字货币的方式窃取他人数字货币应如何定性等相关问题的归纳与总结，希望对刑事辩护提供有益的帮助，欢迎广大同行提出批评与建议。）