图片来源@视觉中国
文 | 董毅智
01 前言
加密货币在国内余温尚存，NFT的推出一举成为了新型的投资方式。
所谓NFT是指Non-Fungible Token，非同质化通证，从其产生的原因来说，其是一种区块链上的数据单位，每一个通证承载了绝无仅有的数码资料，与其他类型的加密货币如以太坊、比特币相比，其特殊之处就在于“不可互换”。类似于法律上所述的“特定物”，这样也构成了NFT的价值——以艺术品为例，其可以选择性地包含艺术品所具有的几乎所有信息，包括艺术家、过往交易时间、交易价格等。
但NFT的交易仍然需要以加密货币进行，因此其具有的风险可以说从初始就存在；另一方面，在于NFT本身特有的“加工属性”，让其从存在方式、交易方式、交易价值乃至存续等均具有特殊性。
02 案件聚焦
今年4月杭州互联网法院诞生了首例NFT侵权案件，该案件判决灵活地避免了对NFT是否属于我国《民法典》第127条规定的虚拟财产进行判断。
4月20日，杭州互联网法院依法公开审理了原告奇策公司与被告某科技公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案。
原告奇策公司经漫画家马某授权，合法享有“我不是胖虎”系列作品著作权财产性权利，其发现被告经营的“元宇宙”NFT平台上有用户铸造并发行“胖虎打疫苗”NFT，甚至该NFT数字藏品右下角依然带有作者马某的微博水印。
原告认为，被告作为元宇宙平台，被告作为专业NFT平台，理应尽到更高的知识产权保护义务，对于在其平台发布的NFT数字藏品权属情况应进行初步审核，然而被告并未履行审核义务，任由用户在上面发布未经授权的该动漫形象NFT作品，故原告认为被告构成信息网络传播权帮助侵权，要求被告停止侵权并赔偿损失10万元。
该案经审理当庭宣判，判决被告立即删除涉案平台上发布的侵权NFT作品，同时赔偿原告经济损失及合理费用合计4000元。
03 案件解读
判决认为“NFT，指非同质权益凭证，是用来标记特定数字内容的区块链上的元数据。……其与存储在网络中某个位置的某个数字文件具有唯一的且永恒不变的指向性。NFT本身不具备任何直接转变为画面的数据，不能‘观赏’，只是一个抽象的信息记录。以文学艺术领域的作品通过NFT进行交易的称之为‘NFT数字作品’。”
与“特定化”概念一致的是，判决认为“当一件数字作品复制件以NFT形式存在于交易平台上时，就被特定化为一个具体的‘数字商品’”，而对于NFT交易的实质，法院认为是“数字商品”所有权转移，并呈现一定的投资和收藏价值属性。
最为重要的是，本案对NFT交易的客体进行了判断，认为这一交易真实客体并不是数字财产的使用许可，也不是对一项知识产权的转让或许可授权，而是作为数字商品的数字作品本身，交易产生的法律效果亦表现为财产权的转移。
法院认为，NFT数字作品的交易并不构成原件或者复制件的所有权转让，因此不构成《著作权法》下的“发行”，也因此并不能适用“权利用尽原则”。
而根据《中华人民共和过著作权法》第十条第十二项所规定的“信息网络传播权”，法院认为NFT数字作品是通过铸造被提供在公开的互联网环境中，交易对象为不特定公众，每一次交易通过智能合约自动执行，可以使公众可以在选定的时间和地点获得NFT数字作品，故NFT数字作品交易符合信息网络传播行为的特征。
尽管NFT数字作品铸造过程中存在对作品的上传行为，该行为使得铸造者终端设备中存储的数字作品被同步复制到网络服务器中，但该复制是网络传播的一个步骤，其目的在于以互联网方式向社会公众提供作品，故复制造成的损害后果已经被信息网络传播给权利人造成的损害后果所吸收，无需单独对此予以评价。
04 合规建议
在“奇策案”中，法院论证了平台应当承担相应的注意义务，也据此对平台作出了赔偿要求。
值得注意的是，面对原告的10万赔偿请求，最终支持的4000元赔偿映射了目前在这一领域，平台权责划分的不清晰以及注意义务的不清晰。
反向来说，这对平台提出了一定要求，包括建立一套合法且高效的知识产权审查机制，对平台上传、交易的NFT数字藏品的著作权瑕疵性做初步审查，至少要求一般理性人可以判断并认可权力无瑕疵。同时，平台需要建立相应的侵权预防机制，包括担保机制、承诺机制、停止使用机制等，以防止数字作品存在瑕疵构成运营风险。
除具体运营中的风险之外，还有刑事犯罪的底线。
2022年3月1日，新修改的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下文简称《解释》）开始施行。该《解释》将长期以来备受争议的虚拟货币列入其中，在第二条第八项中将未经有关部门依法批准的“虚拟币交易”明确增设进非法吸收公众存款罪具体行为表现中。
2022年4月，苏州市相城区检察院制发《涉虚拟货币犯罪侦查指引》，针对虚拟货币隐匿性强、跨境流通快、价值兑换多元等特点，为规范侦查工作提供全流程指导。
今年4月13日中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会联合发布的《关于防范NFT相关金融风险的倡议》，明确提出“NFT作为一项区块链技术创新应用，在丰富数字经济模式、促进文创产业发展等方面显现出一定的潜在价值，但同时也存在炒作、洗钱、非法金融活动等风险隐患。”
NFT与虚拟货币的紧密联合，同时结合元宇宙概念的背景存在，从刑事角度来说虽然外观更为完整，但如果本质仍然涉嫌非法集资，并不会因为外观的复杂化而产生变化。
同样需要指出的是，针对NFT交易，美国SEC认为，如果向公众提供具有流动性的NFT并承诺发行人提供相关服务，可能会将此类NFT认定存在虚拟外观的投资产品，并进一步可能存在认定为证券的可能。（本文首发钛媒体APP）