作者：樊晓娟 印磊 竺雨辰 权亮羽
#香港和境外资本市场# #金融创新# #金融科技#
NFT的热潮席卷全球，从专门的NFT交易平台到NYSE等主流交易所，纷纷加入战场。NFT不但在境外异常火爆，在境内也迅速“飞入寻常百姓家”。日前，支付宝的粉丝粒小程序上线两款「敦煌飞天，九色鹿」付款码 NFT 限量皮肤（简称“敦煌皮肤”），上线当即被一抢而空，再次流入市场的敦煌皮肤一度被炒出150万的天价。所以，当人们提及NFT时，对其的第一印象往往就是“炒作”。
尽管NFT如此火爆，但考虑到境内严禁虚拟货币交易平台和严打“炒币”的政策环境，NFT在境内能否合规运作是部分读者关注的焦点。本文结合境内政策环境与NFT的技术特点，探索数字作品NFT在境内的合规路径。
一、政策环境
自2017年以来，中国就虚拟货币与区块链技术推出一系列政策及法规，以期能规范行业发展。
（一）《关于防范代币发行融资风险的公告》（“94公告”）
2017年9月4日，中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会及保监会七部门联合发布94公告。94公告将代币融资活动定性为“未经批准非法公开融资”的行为，要求各类代币发行融资活动自公告发布之日起立刻停止，清退交易平台；另要求各个金融机构不得为发行融资和“虚拟货币”提供账户开立、交易、清算等产品或服务。
（二）《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》（“公告”）
2021年5月18日，中国互联网金融协会、中国银行业协会和中国支付清算协会联合发布本公告。重申虚拟货币的属性为“特定的虚拟商品”，同时提醒广大消费者增强风险意识，不要盲目参与到炒作虚拟货币的投资活动中。
（三）《关于加快推动区块链技术应用和产业发展的指导意见》（“指导意见”）
2021年5月27日，工业和信息化部、中央网络安全和信息化委员会办公室发布指导意见，国家支持并鼓励企业在食品、药品的溯源方面；在物流、资金流的管理方面；在数据采集、分享、分析方面，以及在存证取证、电子政务等方面应用区块链技术。另外，国家将通过应用试点、政策扶持、加强产业人才培养等方式，推动区块链技术应用和产业发展。
不难看出，我国认可区块链技术对于信息安全、司法存证、产业赋能等方方面面的贡献，大力推动区块链技术应用与发展，引领并扶持具有潜力的区块链技术企业。同时，在我国，虚拟货币作为特定的虚拟商品，受到我国法律体系的保护，但国家坚决杜绝代币融资活动，严防严控虚拟货币炒作及其带来的各类风险。
二、什么是数字作品NFT
NFT的全名为Non-Fungible Tokens，也称非同质化通证。笔者曾于《NFT开启数字资产市场新认知》[1]中对于NFT特性作出了详细的介绍，有兴趣的读者可以阅读该文。
（一）范围
数字作品NFT并无法定的定义，但是从市场情况来看，其范围非常广泛，目前市场上火爆的NFT几乎都属于数字作品NFT。
除了本文开头提到的敦煌皮肤以外，风头无两的NBA TOPSHOT、在佳士得拍卖行拍出6900多万美元天价的“EVERYDAYS：THE FIRST 5000 DAYS ”、今年4月NYSE发行的首套标志性股票发行纪念NFT、今年5月以NFT技术进行数字加密并进行公益拍卖的歌手阿朵新歌《WATER KNOW》,以及今年7月在苏富比拍卖行的在线拍卖中拍出540万美元高价的NFT 形式万维网原始代码等等，都是数字作品NFT。
（二）法律性质
由上述例子可以看出，由于数字作品NFT的范围广泛，其种类也呈现多样性，因此，相应的，不同数字作品NFT的法律性质也需要根据实际情况判断,不宜一概而论。并且，在不同的法律适用和不同的应用场景下，数字作品NFT可能兼具数个法律性质。
1. 作品
根据《著作权法》第三条的规定，“作品”定义是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）视听作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）符合作品特征的其他智力成果。
从《著作权法》的角度，诸如敦煌皮肤、数字歌曲《WATER KNOW》等NFT都可以理解为作品，其著作权人应当享有相应的著作权，包括：复制权、发行权、展览权、信息网络传播权等。[2]
2. 虚拟财产
《民法典》原则性地确认了虚拟财产受法律保护。《民法典》第一百二十七条的规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”据此《民法典》明确了数据、网络虚拟财产被纳入民事财产权利的保护客体范围。
财产作为权利客体，需具备价值性、稀缺性、可支配性。数字作品NFT通过人类的劳动产生，本身凝结了人类抽象的劳动力，可以通过金钱作为对价转让、交易、产生收益，具备价值性；数字作品NFT是一种非同质化通证，每一个或一批数字作品NFT都有数量限制，具备稀缺性；持有人获得数字作品NFT后也可以占有、使用、处分、收益，具有可支配性。因此，数字作品NFT可能被认为是虚拟财产，受法律保护。
3. 艺术品
《艺术品经营管理办法》第二条第一款规定：“本办法所称艺术品，是指绘画作品、书法篆刻作品、雕塑雕刻作品、艺术摄影作品、装置艺术作品、工艺美术作品等及上述作品的有限复制品。本办法所称艺术品不包括文物。”
从上述定义来看，《著作权法》下的相当一部分“作品”及其有限复制品都属于“艺术品”。例如，今年3月，在“DoubleFat双盈—首届NFT加密艺术展”上，现场焚烧了一件艺术家冷军的绘画作品，并生成“NFT加密艺术”[3]，该幅绘画作品NFT，就是艺术品的一种。
4. 互联网视听节目
根据《互联网视听节目服务业务分类目录（试行）》，“聚合网上视听节目的服务”“转发网民上传视听节目的服务”[4]都属于互联网视听节目服务。
如果数字作品NFT加载了音视频节目，或关联到音视频节目，如音乐demo、MV片段等，并上载到互联网向公众提供，其属于互联网视听节目。
5. 网络出版物
《网络出版服务管理规定》第二条第三款将“指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品”定义为“网络出版物”，根据该条款的规定，网络出版物的范围包括：“（一）文学、艺术、科学等领域内具有知识性、思想性的文字、图片、地图、游戏、动漫、音视频读物等原创数字化作品；（二）与已出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等内容相一致的数字化作品；（三）将上述作品通过选择、编排、汇集等方式形成的网络文献数据库等数字化作品；（四）国家新闻出版广电总局认定的其他类型的数字化作品。”
前文提到的数字歌曲《WATER KNOW》，作为艺术领域的原创数字作品，同时通过信息网络发行，因此也是网络出版物的一种。
当然，除了上文提及的几种性质，数字作品NFT可能还涉及互联网视听节目、集邮票品等，而且不同的法律性质可能存在相互交叉。
三、数字作品NFT的合规要点
（一）生成
数字作品NFT的生成通常由两种来源。
一种是NFT的创建者直接通过数字技术和加密技术，创作数字作品，例如“EVERYDAYS：THE FIRST 5000 DAYS”，作者数字艺术家Mike Winkelman（Beeple）创作的就是数字图片。在此情况下，创建者本人就是该数字作品的作者，通过创作原始取得数字作品的所有权及相关的知识产权，其有充分的权利决定将自己的数字作品生成NFT和上链。
另一种情况是，创建者将传统形式的作品通过数字技术和加密技术生成数字作品。例如，冷军的绘画作品《新竹》，原作是绘制与纸张之上的，后续原作被焚烧，而由技术人员另行生成绘画作品NFT。那么，将原作后续生成NFT和上链，需要得到原著作权人的充分授权。
（二）发售
《著作权法》允许著作权人通过协议等方式全部或部分转让经济性权利并获得报酬[5]；如果使用他人作品，应当取得许可。[6]
1．发售的权利
从权利来源上，与生成的原理相同，著作权人本人有权决定将自己的数字作品NFT进行发售；而如果是非著作权人本人拟发售数字作品NFT，发售者需要取得著作权人的授权，进一步的，如果是传统作品生成NFT的，而原作者与NFT的创建者不是同一人的，还需要考虑NFT的创建者可能有衍生权利，需要取得NFT创建者的授权。
2．发售的方式
如前文的分析，一个数字作品NFT可能存在不同的法律性质。因此，根据其不同的法律性质，不同的数字作品NFT在发售时需要遵循各自的合规路径。
如果数字作品NFT作为艺术品在艺术品经营平台上销售，从事艺术品经营活动的平台、企业等单位，在取得营业执照起15日内，需前往住所地县级以上人民政府文化行政部门进行备案[7]。
如果数字作品NFT在线上进行发售，发行、发售、交易平台均应取得ICP备案/增值电信业务经营许可证，才能进行在线数据处理与交易处理。
如果数字作品NFT属于视听节目或关联视听节目并通过互联网传播的，其应通过取得《信息网络传播视听节目许可证》的互联网平台传播[8]。
如果数字作品NFT以竞价拍卖的形式发售，应当交由拥有拍卖组织批准证书的拍卖公司，由拍卖公司组织拍卖活动。
如果数字作品NFT通过信息网络以网络出版物的形式发售，则发售方应当取得互联网出版服务许可证。
（三）流转
流动性是资产的生命。在国外，有许多正在活跃着的NFT交易平台，其中以Opensea数字藏品市场为首，目前该市场上有700余件藏品流通，且藏品具有多个类别。目前国内对于NFT仍然没有合规的交易平台供收藏者转手其收藏的数字作品，选择有资质的拍卖公司进行拍卖是NFT流转的合规方式。
而如前文所述，虽然数字作品NFT可能被认为是虚拟财产，但在没有取得著作权人、NFT创建人的许可、或在没有取得相关证照的平台上进行交易的情况下，相关NFT的交易很可能涉嫌违规。在年初NFT市场的火热初现苗头时，阿里巴巴旗下二手交易平台“闲鱼”曾一度成为NFT交易双方的最佳选择，敦煌皮肤在闲鱼上的挂牌价最高曾达百余万元；而平台方很快察觉到了交易不合规之处，并于6月24日下架所有卖家挂出的NFT相关商品。
法律总是滞后于新事物的发展的，NFT数字作品在我国的合法流转，尤其是在二级市场的合法流转还有一段路要走。
结语
NFT是一种独一无二、不可分割且不可替代的通证，无论形式如何，其本质和内容是合规性的最重要判断。数字作品NFT以艺术品的形式，可以通过科技书写艺术家对于世界的认知与感受，其经济价值、文化价值及社会价值已得到越来越多的认可。NFT在其生成、发售、流转的过程中，经手人应保证其遵循合规路径，包括但不限于取得必要授权、持有所需经营许可证照、选择具有资质的交易场所等，避免陷入虚拟货币进行投机、炒作，或违法金融活动。
[注]
[1] http://www.zhonglun.com/Content/2021/05-06/1418532226.html
[2]《著作权法》第十条规定：“（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；…（十七）应当由著作权人享有的其他权利。
著作权人可以许可他人行使前款第五项至第十七项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第五项至第十七项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”
[3] http://cang.cngold.org/c/2021-04-02/c7550181.html
[4]《互联网视听节目服务业务分类目录（试行）》“三、第三类互联网视听节目服务（一）聚合网上视听节目的服务 指将互联网上的视听节目信息编辑、排列到同一网站上，并向公众提供节目的查找、收看服务的业务活动。（二）转发网民上传视听节目的服务 指为网民提供专门的节目或信息上传通道，供网民将自己或他人的节目源通过网站的信息播发系统或收视界面传递给公众，供公众点播的服务。包括：（1）节目上传服务，指网民将节目上传到网站的服务器中，供公众收看、收听（含下载）的服务；（2）信息上传分发服务，指网民将节目名称、链接地址等信息上传到网站的服务器中，供公众浏览、选择再链接到其他播放器收看、收听（含下载）节目的服务。”
[5]《著作权法》第十条第二款、第三款。
[6]《著作权法》第二十六条第一款：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。”
[7]《艺术品经营管理办法》第五条：“设立从事艺术品经营活动的经营单位，应当到其住所地县级以上人民政府工商行政管理部门申领营业执照，并在领取营业执照之日起15日内，到其住所地县级以上人民政府文化行政部门备案。”
[8]《互联网视听节目服务管理规定》第十七条第二款规定：“未持有《许可证》的单位不得为个人提供上载传播视听节目服务。互联网视听节目服务单位不得允许个人上载时政类视听新闻节目，在提供播客、视频分享等上载传播视听节目服务时，应当提示上载者不得上载违反本规定的视听节目。任何单位和个人不得转播、链接、聚合、集成非法的广播电视频道、视听节目网站的节目。”
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