杭州刑事律师办案手记：虚拟货币交易所的涉罪风险
前言
近年来，由于虚拟货币去中心化、隐蔽性强的特性，使得通过虚拟货币洗钱成为一种常见的洗钱手段。又因其数量的有限性和获取的难度越来越高，使其成为投资、融资的新宠。正因虚拟货币的这些特点，导致涉虚拟货币类犯罪呈现井喷的态势。
经过检索发现，在涉虚拟货币类犯罪中，根据犯罪主体和行为方式大致可以分为三类：
（1）利用虚拟货币实施犯罪。包括个人利用虚拟货币实施犯罪，也包括组织、机构等利用虚拟货币实施犯罪。（2）虚拟货币的交易平台实施犯罪。这种主要是指虚拟货币交易所，常为公众所熟知的如火币网、币安网等就是这类主体。（3）针对虚拟货币实施的犯罪。例如，因为盗取、骗取他人虚拟货币而构成犯罪。
本文主要讨论的是第一种和第二种结合的情况，即虚拟货币交易所可能涉及的罪名。 虚拟货币在我国的管控趋势 2013年中国人民银行等五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》（以下简称《通知》）中要求：
“提供比特币登记、交易等服务的互联网站应当在电信管理机构备案。电信管理机构根据相关管理部门的认定和处罚意见，依法对违法比特币互联网站予以关闭。”
彼时，虚拟货币交易所只要经过备案，就可提供合法合规的虚拟货币登记、交易等中介服务。
到了2017年9月4日，网信办等七部委发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《代币公告》）明确规定：
“本公告发布之日起，任何所谓的【代币融资交易平台】不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。”
该公告发布后，2017年9月15日，火币网暂停注册、人民币充值业务，并将于9月30日前通知所有用户即将停止交易。2017年9月30日，比特币中国也停止了数字资产交易平台的所有交易业务。
前不久，中国互联网金融协会等三大协会发布的《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》（以下简称《虚拟货币公告》）再次重申：
“广大消费者要增强风险意识，树立正确的投资理念，不参与虚拟货币交易炒作活动，谨防个人财产及权益受损。从我国现有司法实践看，虚拟货币交易合同不受法律保护，投资交易造成的后果和引发的损失由相关方自行承担。各会员单位要严格落实国家有关监管要求，恪守行业自律承诺，坚决不开展、不参与任何与虚拟货币相关的业务活动。”
虽然从法律性质上来讲，三大协会发布的公告属于行业规范，基本没有强制效力。但结合2013年的《通知》、2017年的《代币公告》来看，目前我国对于虚拟货币的态度愈发明确，即个人参与风险自担，机构禁止参与任何与虚拟货币有关的业务。
在这种趋势下，虚拟货币交易所的生存空间更加狭小，却也因此出现了许多隐蔽性更强、风险更大的小型虚拟货币交易所。接下来，笔者将结合案例分析此类虚拟货币交易所的刑事法律风险。 虚拟货币交易所可能涉及的罪名 一、组织领导传销活动罪
案例：时某等15人组织、领导传销活动案（权威案例）——盐城市中级人民法院
案件事实：2017年12月，时某谋划成立亚泰坊传销组织，委托深圳华某未来科技有限公司实际负责人赵某等在互联网上搭建亚泰坊传销平台。
2018年上半年，时某等人通过召开会议、路演、微信群等方式公开宣传平台奖励制度，在宣传过程中假借国家“一带一路”政策，虚构海外投资项目，在无任何实际经营活动的情况下，谎称境外金融公司授权平台发行亚泰坊币，可信度高、收益高。
投资者如要投资亚泰坊币，需要通过上线会员推荐并缴纳会费，才能成为亚泰坊平台的会员。会员按照推荐发展的顺序形成上下层级关系，可发展无限层级，以直接或间接发展下线会员的投资提成作为主要收益方式。
手段概括：成立一个组织——搭建一个数字货币平台——通过各种方式宣传平台，吸引人成为平台会员——按照推荐发展的顺序形成上下层及关系，可发展无限层级。
同时，行为人安排组织成员在数字资产交易平台上线其自设的数字货币进行公开交易，利用收取的会费控制该数字货币在平台上的交易价格，制造投资该货币可以赚钱的假象从而继续吸引人加入。 二、诈骗罪
案例：张某等诈骗案（2020）浙07刑终648号——金华市中级人民法院
案件事实：2018年6月份以来，梁某等人为股东的西安多链网络科技有限公司，开发了具有操纵数字货币价格功能的Ak o e x等数字货币交易平台。
2018年10月份，梁某将Ak o e x数字货币交易平台提供给杨某等人共同运营，并收取研发费及技术维护费。
杨某等人为获取非法利益，招募被告人张某等人组成业务团队，招募王某组成操盘手团队，招募梁某2组成讲师团队等，诱骗被害人购买PCE等数字货币，并操纵数字货币价格走势，导致被害人黄某1、黄某2等数百人亏损，骗取被害人的钱款共计人民币6548万余元。
手段概括：【虚拟货币式“杀猪盘”】开发一个具有操控数字货币价格功能的数字货币交易平台——把平台提供给别人或者自己用——通过招募操盘手团队、讲师团队，诱骗被害人购买数字货币——背后操控数字货币价格走势——骗取被害人钱款。 三、集资诈骗罪/非法吸收公众存款罪
案例：夏某、富某、宣某等集资诈骗（2020）浙刑终9号——浙江省高级人民法院|凌某、楼某非法吸收公众存款案（2019）浙0111刑初1060号——杭州市富阳区人民法院(一个案件根据行为人的行为性质分案处理)
案件事实：2016年5月底6月初，被告人夏某与他人共谋以服务器设在境外的能量锎平台为依托，进行非法集资牟利。
夏某与平台方商定在境内推广能量锎“投资”平台。而后，夏某伙同富某、宣某等人，明知能量锎平台并无实际经营项目，仍以其实际控制的浙江冠信生物科技有限公司等名义，在浙江、上海等地多次组织召开能量锎“投资”平台推广会，通过宣传投资能量锎只涨不跌、稳赚不赔，吸引社会公众。
为营造能量锎只涨不跌的假象，夏某等人伙同平台操控锎币单价持续上涨。同时，夏某等人以“打模拟”（即预测对赌游戏）、“精灵挖矿”赚取锎币可获得高额回报为诱饵，诱使“投资者”加大出资。
手段概括：与虚拟货币投资平台/建立一个平台合作，以该平台为依托——以投资该平台可以获得虚拟货币涨价等高回报为诱饵，通过各种线上线下方式吸引公众投资该平台，从而吸收公众存款。 是否涉及非法经营罪的个人观点 案例：罗某、裴某非法经营案（2020）湘0502刑初75号——湖南省邵阳市双清区法院
案件事实：2018年8月份被告人罗某与裴某商议合作开澳洲交易所（以下简称澳交所），由裴某负责技术、开发、运营服务等，罗某提供资金并发动VPAY的用户人群上澳交所交易。10月22日左右，澳交所发行一个稳定代币VRT币并打通了和VPAY平台的通道。由裴某在澳交所上出售，出售价格为1元/1个，并收取1%的手续费。
法院认为：被告人罗某、裴某违反国家规定，经营代币融资交易平台、发行代币吸收资金，进行非法网络平台的经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。
笔者认为：构成非法经营罪要求行为人违反国家规定，实施非法经营行为，刑法第二百二十五条规定了四类非法经营行为，由于虚拟货币并非专营专卖物品，也非证券、期货，如果要将提供虚拟货币交易的行为认定为非法经营行为，只能适用该罪第四项的兜底规定：其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
如此一来，重点就在于提供虚拟货币交易的行为是否违反了国家规定。非法经营罪中的国家规定仅限于狭义上的法律和行政法规，只有违反了这两类规定，才有构成非法经营罪的可能。
如上所述，无论是《通知》、《代币公告》还是《虚拟货币公告》，均不属于狭义上的法律和行政法规。因此，提供虚拟货币交易的行为目前尚无法律和行政法规层级的规定加以规制，因此无法构成非法经营罪。
不过从2020年10月份发布的《中华人民共和国中国人民银行法（修订草案征求意见稿）》第二十二条来看：“任何单位和个人不得制作、发售代币票券和数字代币，以代替人民币在市场上流通。”如果该草案通过，提供虚拟货币交易的行为就有了构成非法经营罪的法律依据。
结语
在虚拟货币交易政策不断收紧的当下，虚拟货币交易所的生存空间几乎等同于没有。但仍有不少人铤而走险，建设、利用虚拟货币交易平台获利。但抱着非法目的经营交易所的行为必然会受到打击，本文结合目前国家对于虚拟货币的政策、实务中对虚拟货币交易的态度以及争议问题的探讨，对虚拟货币交易所的刑事法律风险稍作提示。