1.1 什么是基金
基金，英文为Fund，按照美国投资百科全书（Investopedia）的解释是“基金就是为了某个特定目标而配置的资金池”（A fund is a pool of money that is allocated for a specific purpose）。基金的设立目的多种多样，比如政府设立的推动城市建设的基金、家庭为养老而储蓄的养老基金以及公益组织为了开展公益活动而设立的公益基金等。显然，上述定义是广义而言的，强调的是基金的资金汇集属性（a pool of money），而并未强调其背后的法律关系。事实上，资金汇集有很多方式，比如公司、信托都是常见的方式，但这些法律工具（Legal Vehicle）与基金显然有所区别。因此，对基金这个词的理解需要区分语境，不同语境之下的内涵并不相同。
《中华人民共和国证券投资基金法》第二条明确指出“ 在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”
可以看出，根据募集方式不同，证券投资基金可以分为公开募集和非公开募集，分别对应公募基金和私募基金。资金投向标的是证券（可以在交易所场内交易的经济凭证），而非普通的经济凭证。直白的说，证券投资基金就是大家汇集资金炒股票。那么问题来了，既然信托法、公司法、证券法都对资金汇集有所规定，那么为何还要单独出台证券投资基金法呢？难道这些法律不能对大家集资炒股票进行规范和治理吗？证券投资基金法与信托法、公司法、证券法之间的关系又是什么？要搞清楚这一点，或许还要从基金的历史说起。
1.2 基金简史
世界历史上第一个资本主义国家是荷兰。荷兰是现代金融的发源地，第一个股份制公司，第一个股票交易所，以及第一个共同基金都发源于此。
1774年，荷兰商人阿德里安·范·凯特维奇（Adriaan van Ketwich）创建了名为Eendragt Maakt Magt （团结就是力量）的“种植园贷款基金”，主要投资于外国政府和银行发行的债券，以及西印度群岛的种植园。该基金每年在4%的基础上根据投资组合收益调整股息率，存续期25年，到期分配剩余财产，在首次发行后，份额可在公开市场从现有股东手中转让，被认为是世界上第一只封闭式共同基金。
历史第一间股票交易所阿姆斯特丹股票交易所今与昔
1868年，英国政府批准设立了“海外和殖民地政府信托基金”，主要投资于海外殖民地的公司债，让中小投资者分散风险并分享国际投资收益。基金管理者与投资者签订信托契约规定双方的权利与义务，是世界上最早的契约型基金。1873年，投资信托的先驱苏格兰人罗伯特·富林明（Robert Fleming）成立了第一家专业管理基金的组织“苏格兰美洲投资公司”（Scottish American Investment Company），主要投资于美国铁路债券。
1879年，英国颁布《股份有限公司法》，依据该法确立了股份有限公司的法律地位，也为公司型基金的产生提供了法律支持。相比信托契约，股份公司汇集资金更加弹性灵活，基金管理公司也将契约型基金改为分配股息的公司。从法律性质上，这些公司与实业型公司没有不同，但经营范围不从事实业而是从事投资证券和金融衍生品，因此也被称为投资信托（Investment Trust）。不过虽然名为信托，但并不是传统法律意义上的信托，而是一家公开招股的公司。直到今天，英国契约型基金和公司型基金业依然并存。
1907年，美国开始引进英国的投资基金制度，第一个封闭式基金成立，这也是当时基金的主流模式。
1924年3月21日，“马萨诸塞投资者信托”（Massachusetts Investors Trust，MIT）在美国成立，允许投资者按基金净资产随时购买和赎回基金份额，标志着开放式基金的诞生，是美国第一个现代意义的共同基金。这只基金存续至今并由MFS 投资管理公司管理，据说是尚存最古老的基金。
美国第一支共同基金马萨诸塞投资者信托凭证
由于封闭式基金可以加杠杆，能大幅提升持有人收益，因此在美国股市高歌猛进的1920年代，封闭式基金比开放式基金更受欢迎。1929年，开放式基金仅占该行业270亿美元总资产的5%。
1929 年华尔街崩盘之后，广大普通投资者损失严重。为强化中小投资者利益保护，美国国会先后通过了一系列规范证券市场的法案，这些法案对美国资本市场和基金产业尤其是共同基金（Mutual Fund）产业的发展影响深远，包括如下：
1933 年的《证券法》（Securities Act of 1933）要求向公众出售的所有证券（包括共同基金）都必须在 SEC 注册，并应向潜在投资者提供披露投资基本事实的招股说明书。
1934 年的《证券交易法》（Securities Exchange Act of 1934）要求证券发行人（包括共同基金）定期向其投资者报告。该法案还创建了证券交易委员会（SEC），从此成为美国资本市场的主要监管机构。
1936 年的《税收法案》（Revenue Act of 1936）为投资公司（共同基金）的税收制定了指导方针。它允许共同基金被视为一个流通或传递实体，其中收入传递给负责对该收入征税的投资者，避免了二次征税问题。
1940 年的《投资公司法》（Investment Company Act of 1940）制定了专门管理共同基金的规则，进一步明确SEC为共同基金的监管机构。同年通过《投资顾问法》（Investment Advisers Act of 1940），该法案对投资顾问行为给出了规范，明确了投资顾问与投资者之间的信义义务（Fiduciary Duty），并要求一定规模的投资顾问需要在联邦或州注册登记。这一年美国受监管基金协会组织投资公司协会（ICI）（【企业研究】全球受监管基金代言人：ICI）成立。至此，美国基金产业的重要法律框架基本完成，基金产业快速发展，如今已经成为美国乃至全球金融服务业中最有影响力的一部分。
1.3 基金的本质
回顾基金业近300年的发展历程，我们有几个发现：
（1）基金一种投资工具，其功能主要是投资理财。无论早期的定向发行的封闭私募基金，还是后续逐渐成长起来的开放公募基金，成立基金绝大部分不是为了开办实业，依靠经营获利，而是通过投资债券、股票或者票据等经济凭证间接获利。因此，当经济腾飞，社会财富积累到一定水平，投资理财需求就会激发基金的出现与发展。
（2）基金背后的法律关系是信托关系而非一般的合同关系。基金投资人有钱但缺乏专业投资能力，而基金管理人没钱但具有投资能力，双方专业能力上存在明显不对称，管理人在接受投资人委托开展投资过程中，存在滥用权利，损害持有人利益的可能性，经济学上称委托代理问题。而要保护处于弱势地位的投资人的利益，防止管理人滥用权利以保护双方的信任关系，依赖合同法并不足够，因此信托法随之出现。信托法要求受信人（Fiduciary，一般而言是基金管理人）对授信人（Entrustor，一般而言是基金投资人）负有为授信人最大利益行为的义务，即信义义务（Fiduciary Duty）。直到今天很多国家并没有字面上有基金（Fund）的法律法规，而是以信托法来规制基金行业，这也说明基金背后的法律关系是信托关系，而非购买服务这么简单，强调基金管理人、托管人、投资顾问对投资人的信义义务是行业健康发展的关键。
（3）基金的本质是利益相关主体之间为合作而缔结的一组契约的联结。企业是人际合作的重要方式，长期以来经济学对企业的本质缺少关注，直到科斯1937年著名的论文《企业的性质》发表，由此开辟了一个从契约理解企业的新视角。这个视角将企业的本质还原为利益相关者为合作而缔结的一组契约的联结（a nexus of contracts），各种常见的企业法律形式（有限公司、股份有限公司、合伙等）不过是为了让利益相关方合作更顺畅在契约条款上有所区别而已。类似的，基金主要是为了投资理财而形成的信托关系，这种信托关系当然可以依托信托法用契约加以实现，即所谓契约型基金，但如果参与投资的人数众多，甚至投资人数还需要动态变化，那么采取公司型基金，让“基金”成为中心签约人，获得独立的法人地位或许是更能节约交易成本的选择。基金的本质是利益相关者之间为合作而缔结的一组契约的联结，只不过这组契约相对公司有点特殊罢了。
现代商业社会是契约社会，无论各种合作都离不开法律和契约。随着时代车轮滚滚向前，人类合作场景不断扩展，法律、契约也会不断变革、创新，以满足现实的需要。早期，依靠合同法就可以解决大量常规合作，但对于合作双方专业知识和能力差异较大，委托者利益高度依赖受托者的合作场景，信托法就更为需要。经济一旦腾飞，需要广泛融资来扩大生产规模，公司法、证券法就会应运而生。而随着经济成熟，社会财富日益丰厚，委托专业人士帮助资投资理财需求就会蓬勃兴起，投资信托法、投资公司法自然随之出现。
基金，尤其是共同基金的兴盛，是经济发达，社会富裕的重要标志，是时代的创新也是时代的需要，如何用法律、制度的创新去支持这种创新，满足这种需要是每一个时代必须要回答的问题。
（作者巫景飞为上海大学经济学院副教授）