中国小康网 独家专稿
文｜《小康》·中国小康网记者 刘彦华 袁凯
数字藏品对应着文博实物，是文博资源IP面世的绝佳路径。不过，如果合规制度建设不到位，风险也是极大的。为此，北京大成律师事务所高级合伙人钱卫清积极呼吁，“数字藏品市场，合规建设必须先行！”
摄影/宁颖
“5月22日，两办印发的《关于推进实施国家文化数字化战略的意见》明确：到2035年，建成国家文化大数据体系，中华文化全景呈现，中华文化数字化成果全民共享。文化数字化已然成为国家战略，数字文化产业迎来政策红利期。作为数字产业和文化产业融合的典型创新，数字藏品大力发展恰逢其时。”
今年以来，数字经济成为最强风口，在“万物皆可数字藏品”的驱动下，国内数字藏品市场异常火爆。与此同时，平台泛滥、虚假宣传、坐庄炒作、版权纠纷等乱象丛生。为什么要支持发展数字藏品？该领域的法律保障如何？怎样构筑其安全规范发展的法律防线？在接受《小康》杂志、中国小康网记者专访时，北京大成律师事务所高级合伙人钱卫清从一个法律人的角度分享了他的观察和思考。
钱卫清直言，国家层面认可数字技术对文化产业的推动，为文化强国形成助推力，是数字藏品未来穿越泡沫、成就价值的根本。
文博资源市场化的绝佳路径
“数字藏品对应着文博实物，是文博资源IP面世的绝佳路径。”作为拥有多年文博保护经验的中国国家博物馆首席律师，钱卫清非常看好和支持数字藏品的发展。
据他介绍，我国文博资源多样而丰富。但是，文物保护利用，从事业走向产业的时间并不长。有数据显示，全国已登录、国有可移动文物共计108154907件/套。民间可移动文物更是在数十亿件套左右。在过去严格的传统文物保护制度下，巨大的文博资源以保护为主，无法面世、无法展示、无法利用。直到2018年，这种情况才有了明显的改变。2018年10月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加强文物保护利用改革的若干意见》，明确提出：要制定关于引导民间收藏文物保护利用促进文物市场健康发展的意见，开展文物流通领域登记交易制度试点，从而促进文物市场活跃有序发展。2021年国务院办公厅印发的《“十四五”文物保护和科技创新规划》再次强调，要营造健康的文物市场环境，培育现代文物市场体系，优化文物市场区域布局。随后，同年年底，国家文物局、国家发展改革委等六部门联合出台《关于加强民间收藏文物管理 促进文物市场有序发展的意见》。
“一系列政策演变，导向明确，就是要在做好文物保护的基础上，做好文物的合理利用，让文博资源真正‘活’起来。”不过，在钱卫清看来，从近几年的实践看，我国文物市场化发展并不理想，与国家文化发展战略要求、数字经济发展水平以及文化数字化目标相比，可以说是严重滞后。“其实我国文博资源远远超出人们之前的想象。我们曾参与中国政策科学研究会的课题组，对此进行专门研究。结果发现，文博产业能够拉动经济财富的总量保守估计也有500万亿以上。这么大规模的资源，尤其是民间资源，依然在沉睡。”
钱卫清分析认为，目前，我国文物市场化发展主要面临以下几大障碍：一是民间藏品的来源合法很难证明，虽然《民法典》已从法律上解决了藏品确权的问题，但实际操作上仍未解决；二是凭借现有技术还无法准确鉴定藏品真伪，现在市场上流行的经验鉴定，并没有过硬的依据，一定程度上影响了市场交易；三是藏品价值缺少判断标准，大量的炒作、假拍甚至洗钱等行为造成价格与价值的严重偏离；四是统一的市场交易数据平台欠缺，导致信息不对称；五是交易平台缺乏公信力。“多种因素叠加，致使我国文物市场未能真正建立。”
不过，数字藏品的出现，让一直为此深感可惜的钱卫清看到了新的曙光。
“数字藏品可以用全新的模式颠覆原有的体制机制和法律约束，破解文物市场化中的核心问题。”钱卫清对此进行了详细解释。首先，区块链技术通过溯源虽然无法解决文物艺术品的确真问题，但却可以实现“此物是此物”的对比和确定，也可以实现其衍生数字藏品数量的固定和查询。其次，传统文物艺术品或者历史悠久，或者材质脆弱，保管、维护和运输是持有文物艺术品之后，收藏者面临的最大难题。数字藏品直接跳过了这一难题，让数字化的文物艺术品能够无损安全地保管和移转。另外，进入市场交易的传统文物艺术品，由于历史原因和证据保存问题，很难确认出售方的权利是否完整，是否存在瑕疵。数字藏品从发行开始，就有链上哈希值，每一次流转都非常明确，藏家持有数字藏品后不仅能够通过链上信息表明自己对数字藏品的权利，还可以清晰地知晓所有前手持有该藏品的情况。如果某一或某几个前手是收藏大家，该链上信息对数字藏品价值还能起到背书的积极作用。
权利保障并非完全无法可依
作为数字化与文博资源融合的数字文化成果，数字藏品有望引领中华传统文化数字化、创新化和金融化，助力实现文博资源脱敏化传播、共享和市场化。但是，由于它在我国出现的时间较短，认定及监管标准尚未建立，当下部分平台资质参差不齐，虚假宣传、损害消费者利益的情况屡见不鲜。
“不同于传统文博资源，数字藏品具有一个现实作品开发为代码上传至区块链成为数字产品的过程。”谈及与传统文博资源的法律差异，钱卫清表示，作为一种新兴事物，目前我国并没有专门的法律对数字藏品进行合规保护。但这并不意味着数字藏品相关权益无法得到认定。“保护数字藏品权益的法律可谓是遍布民、商、行、刑法的各个方面。数字藏品的所有权受到《民法典》保护，数字藏品经营主体权利受到《公司法》保护，数字藏品发售受到《消费者权益保护法》约束，数字藏品合规运营受到《行政处罚法》保护，盗窃数字藏品将受到《刑法》惩罚。”
钱卫清明确指出，“《民法典》普惠式的保护，可以覆盖到所有数字藏品。”
数字藏品的形成依赖于两个基础。第一个基础是支撑文化内涵的作品或者作品的创新。第二个基础是区块链技术。
在数字藏品领域，较为复杂的是文物数字化之后涉及的所有权问题。文物的所有权包括国家所有权和非国家所有权。国有文物数字化，首要的一点是，平台或者个人不能自行将文物的图片、影像资料上链，形成数字藏品。“博物馆文物要么不构成《著作权法》意义的‘作品’而无需授权，要么因为历史久远早已超过著作权法定保护期限。但是，这并不意味着可以直接将文物上链。”钱卫清强调，“基于文物本身特殊性，对博物馆文物资源的利用应当遵循《文物保护法》和文物主管单位对文物保护的相关规定。”
对于普通收藏家而言，同样需要注意所有权的问题。钱卫清表示，“数字藏品交易后，买家得到的是网络上展示的图像、音频等及其附带权益，而并非实际的作品原件。作品原件的所有权不发生转移。同时，数字藏品具有财产属性。根据《民法典》规定，法律对网络虚拟财产加以保护。实践中，买家获得的数字藏品的权益根据智能合约约定内容来确定。”
此外，数字藏品的发行也有特殊的行业资质要求。“个人直接发售或与没有发行资质的第三方合作都是不合规的。”钱卫清强调。
凝聚共识，合规先行
2022年4月13日，中国互联网金融协会、中国银行业协会和中国证券业协会发布《关于防范NFT相关金融风险的倡议》，为遏制“NFT金融化证券化倾向”提出六条规范，包括金融产品不可以NFT化、不可以削弱非同质化特征、不为NFT交易提供集中交易、设立交易场所、不使用虚拟货币、实名认证、不直接或间接投资NFT。
对此，钱卫清认为，如今，整个数字藏品市场限制二次交易、去金融化的导向非常明确。不过，金融化不是洪水猛兽，缺乏监管、爆雷的金融化才是洪水猛兽。金融化是数字藏品的必然趋势，只是当下我国还不具备金融化的条件。加强平台信息公开可查询，明确监管部门与职责，是数字藏品行业的当务之急。监管跟上，意味着行业越来越规范，发展的道路越走越宽。
对于普通受众而言，尤为重要的是，选择数字藏品平台要认清其背后的资质。平台要制定对“上链”资产权属及来源审查的相关制度，包括权属审查的资料要求、审查标准、知识产权纠纷的投诉处理规则及投诉处理流程、知识产权保护的日常监测及处理机制等。至于许多平台所谓的发生版权纠纷之后的免责声明，钱卫清直言，“如果这样的声明是面向公众的话，肯定是不合法的。作为平台，它有义务与责任做好‘上链’前的审查。”
另外，法律总是滞后的，在运用现有法律体系解决数字藏品领域问题的同时，还有一些未能明确之处。以文物数据相关法律制度为例，国家文物局规定：文博单位不应直接将文物原始数据作为限量商品发售。但对于文物数据并没有明确的司法解释。《档案法》和《数据安全法》都对文物数据做了说明，文物数据是“档案”还是“数据”？定性不同，法律效果截然不同。据钱卫清分析：“如果国有文物数据按照‘档案’定性，根据《刑法》第329条规定，国有文物数据档案‘授权不当’或‘监管不当’就可能构成擅自转让国有档案罪。”
窥一斑而知全豹，尽管当前法律体系适用于数字藏品，但难以尽善尽美。对于数字藏品市场混乱以及部分法律不清晰，钱卫清认为，国家已经确定数字发展的大方向，但法律与监管的滞后性，使得整个行业还没有得到规范，数字藏品法律治理体系更应当结合国内市场、国内相关法律制度，真正构建既符合国内监管要求又能促进市场繁荣的相关法律制度体系。
对此，他建议，首先，数字藏品行业必须强调文化主权原则。数字藏品无论是否与文物关联，都关乎国家对文化建设的主权部分，必须在坚持文化主权原则、保护数字藏品相关数据安全的基础上，开拓市场，实施经营，甚至开拓海外市场。其次，数字藏品必须贴近实体，降低交易频率，防范金融风险。实物藏品曾经实施份额化交易模式的探索，教训深刻。“事实表明，在通过制度限制风险的情况下，任何高价值藏品的高频交易，其风险远大于市场发展所带来的红利，一旦泡沫破灭，将引发一系列社会问题，得不偿失。因此，数字藏品行业规范就是要把数字藏品的炒作性高频交易变成以资产配置为主要目的的低频交易。”
具体而言，钱卫清认为，在鼓励数字藏品发展的基础上，首要目标是加快立法修法，以《民法典》为法律依据，推进《文物保护法》修改，推进制定促进数字藏品产业发展的法律法规。“《民法典》的原则就是理清文物法律关系的根基，是研究文物法律关系的基础。而《文物保护法》对于文物限制多于保护，其虽然是针对文物管理的特殊法律，但是施行仍然要与《民法典》相互配合相互补充。在放开数字藏品的方向上，应在即将出台的《文化产业促进法》和正在修订的《文物保护法》中重点解决文物所有权权属和知识产权权属的合法性问题。”
法律的修正与修订需要时间，期待行政监管部门在短期内拿出规范意见并不现实。“先通过行业协会制定一整套行业标准，是个相对可行的办法。”据钱卫清透露，其团队目前正在与全国开源内核领先的区块链底层技术公司——杭州溪塔科技有限公司（Rivtower Techonology Co.,Ltd.）在“科技+法律”赋能数字藏品行业发展进行广泛合作，共同推进数字藏品行业合规管理。同时，正在积极参与中关村区块链产业联盟组织牵头的数字藏品行业发展相关政策、法律、标准等规范文件制定。
（《小康》·中国小康网 独家专稿）
本文刊登于《小康》2022年8月上旬刊