曾杰：广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长
本文连载于《曾杰金融犯罪辩护日记》，未经本人授权不得转载
导语：
可以说，虚拟货币的定性（货币、证券或其他财物），决定了ICO的定性，也决定了开设该类交易平台的性质。
正文：
监管层禁令，ICO和交易平台出海
ICO是Initial Coin Offering缩写，中文直译为首次币发行，源自股票市场的首次公开发行（IPO）概念，是区块链项目首次发行代币，募集比特币、以太坊等通用数字货币的行为。相关代币可以在公开的平台进行交易，代币的价值会因为供需关系而发生上下波动，因此，这也造就了大量的投资机会。
2017年9月4日，央行等七部委公布《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《94公告》，要求任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动，指出虚拟代币发行（ICO）本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。
之后，国内的虚拟货币发行活动基本停止，很多项目停止运营，相关交易平台也开始积极寻找新的发展空间，比如我国最大的两个交易所火币网和OKCoin，都关闭了国内的网站，开始了国外的运营，同时，很多由国内团队运作的ICO项目也开始在海外运作，但他们面向的客户中，不仅仅来自全球，还有大量
由于我国监管层目前仅仅是将代币融资定义为非法融资，法规并不禁止公民持有比特币等虚拟货币，国内大量投资人、炒币者也跟着到海外参与ICO和代币交易。由此我们引申出三个刑事法律问题：
1. 到海外开设代币交易所，是否涉嫌非法经营罪等问题？
2. 到海外进行ICO活动，是否涉嫌非法集资等犯罪问题？
3. 中国公民参与海外代币投资和交易，是否有刑事法律风险？
刑法的属人管理原则和属地管辖原则
我国刑法典的属人原则，即是以人的国籍为标准，凡是本国人犯罪，不论是在本国领域内还是领域外，都适用本国刑法。而属地管辖原则就是，凡在本国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。而犯罪的行为或者结果有一项发生在本国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
根据我国刑法规定，只要中国公民涉嫌违反我国刑法的规定，即便是在海外，如果其犯罪的对象是我国境内的公民，就可以视作在我国领域内犯罪，就可以适用我国刑法处罚。
但如果仅仅是在国外从事了违反我国相关治安管理条例或者其他行政法规的行为，但不构成犯罪，则一般不会受到相关刑事追究。
所以问题的关键就是，从事代币的发行、投资、交易等活动，在我国是否会违反刑法的规定？
问题一：中国公民到海外开设代币交易所，是否涉嫌非法经营罪等问题？
此前有猜测认为，中国公民到海外开设代币交易所，可能会涉嫌的犯罪就是非法经营罪。
而以火币网为例，其主要开发者和实际控制人是中国团队，在境外注册并继续向境内和境外用户提供虚拟货币的交易服务，如果此种行为涉嫌犯罪，也会被我国刑法所规制。
根据《94公告》，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务。也就是说，虚拟货币交易平台在并没有法律依据。 而在《94公告》发出十天后，中国互联网协会发布风险提示，指出各类所谓“币”的交易平台在我国并无合法设立的依据。
轻易入罪，或违反罪刑法定原则
但是，在刑法领域，一个行为若要被定罪，必须严格遵照“罪刑法定原则”，如果刑法中没有规定为犯罪，就不能依照犯罪处理。
此种开设交易所的行为，是否构成非法经营罪？
所谓的非法经营罪，规定在《刑法》第二百二十五条，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪。（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
从以上条文可以看出，触犯非法经营罪，首先是要“违反国家规定”，其次是从事国家“特许”经营的行业。
而刑法中所称的违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
《94公告》并不是国家规定
2017年9月4日央行等七部委公布《关于防范代币发行融资风险的公告》是国务院部门的规章，并不是国家规定，而中国互联网协会出的风险提示则连部门规章都不是，不具有任何强制力，只有行业风险提示作用，不能作为刑法定罪的依据。
将虚拟货币定义为证券，就可能涉嫌犯罪
当然，还有一种可能，就是将代币的性质认定证券，由此ICO就是一种发行证券的行为。根据2008年《最高院、最高检、公安部、证监会关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定，任何个人和单位经营证券业务，必须经过证监会批准，否则就是非法经营证券业务，涉嫌犯罪的（比如数额较大、情节严重），以非法经营罪追究刑事责任。
也就是说，如果把代币定义为证券，作为为这种非法证券活动提供交易的平台，自然就属于了非法经营罪规定中的“非法经营证券”。
但是，笔者认为，即便是根据最宽泛的定义，虚拟货币目前也很难被视作债券或股票。比如股票是股份公司发行的所有权凭证，是公司为筹集资金而发行给各个股东作为持股凭证并借以取得股息和红利的一种有价证券。而虚拟货币是由项目方发行，其本身只是与其对接项目的运转情况相关联，却无法代表项目或项目公司的股权或者未来的任何收益权，其不是任何形式的股份，同时也也不代表任何的债权，因此，虚拟货币与证券有着本质的区别，笔者认为，将开展虚拟货币交易的场所的行为认定为经营非法证券业务并没有依据。
的确存在证券性质的代币
但是，随着虚拟货币类型的不断变化，市面的确出现了不少于证券性质类似的虚拟币，比如其是份额化的权益凭证，则其本质就是证券，笔者认为此种虚拟货币就可能会受到证券法规的监管，这也是为何在今年年初香港证监会要求下架“证券”类虚拟货币。
而在《94公告》第二天，香港证监会在2017年9月5日就发布了声明，在ICO中发售的数码代币如代表一家公司的股权或拥有权权益，则有可能被视为“股份”。如数码代币的用途是订立或确认由发行人借取的债务或债项，便有可能被视为“债权证”。假如发售代币所得的收益是由ICO计划营办者作集体管理并投资于不同项目，借此让代币持有人可参与分享有关项目所提供的回报，数码代币便有可能被视为“集体投资计划”的权益。无论是股份、债权证及集体投资计划的权益，均被香港证监会视为“证券”。
该份声明发布在《94公告》之后，但是笔者认为其对代币的定义划定了更加精确的红线，即代币不能是证券，如果是，ICO在香港就是未经许可非法发行证券活动。
而在今年5月，据华尔街日报报道，美国监管部门正对以太币等虚拟货币是否适用证券监管规则展开调查。
问题二：若将代币视作证券，ICO就可能涉嫌非法发行证券
另外，如果把代币定义为证券，那么不仅仅会导致开设交易所的机构涉嫌非法经营罪，还可能导致ICO的项目方构成擅自发行股票罪。
根据前文所引述的《整治非法证券活动有关问题的通知》，其规定，非上市公司涉嫌擅自发行股票，构成犯罪的，应当以擅自发行股票罪追究刑事责任。非上市公司和中介机构共谋擅自发行股票，构成犯罪的，以擅自发行股票罪的共犯论处。
而从我国金融监管穿透式管理风格来看，如果有中国公民在海外ICO，其大量客户却是面向境内的中国投资人，其发行的代币如果带有股权、收益权或者债权性质的凭证，就有可能被视作一种非法发行股票（债券）的行为。
根据我国刑法179条，擅自发行股票罪，是指未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票超过30人的或者向特定对象发行、变相发行股票累计超过200人的行为，最高刑为五年有期徒刑。
即便以私募方式发币，也有可能构成此罪
当然，很多代币的发行最初是采取“私募”方式进行，私募就是一个代币没有公开交易之前，一部分人先行购买，此种购买一般都有低于发行价的折扣，代币之后一旦上线交易所就可能有比较大的差价，有人疑惑，此种以私募的方式大宗代币购买，然后通过代投的方式在网络、微信群公开宣传，卖给散户，超过一定数量，是否构成”公开发行”？
如果是发行证券性质的代币，就可能构成。
因为从行为性质定义上，可能会将代币发行前的“私募”后“代投”发行视作一种以非公开手段为幌子公开发行的行为。因为代投行为虽然已经不是首次发行代币，而是一种转让交易，但是如果是以公开的网络宣传方式向公众转让股票，也会被视作一种擅自发行股票的行为。
因为根据《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》(国办发[2006]99号)第三款：“非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人。”
当然，以上讨论的前提，是将代币定义为证券，如果代币本身并不具有证券性质，则不会涉及以上证券犯罪。
由此可以看出，在2017年9月4日央行七部委的发文中，指出ICO本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发行证券的定义其实更多的是行政违法性定性，而不是能轻易认定为刑事犯罪。
问题三：代币融资是否构成非法集资犯罪？
监管层曾多次作出风险提示，指出代币融资行为，极有可能涉嫌非法集资犯罪。
所谓的非法集资犯罪，不是刑法中一个具体的罪名，而是集资类犯罪的统称，包括擅自发行股票罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等等。关于擅自发行股票罪前文已经有阐述，如果将代币和证券严格区分，就不会涉及此罪。而非法吸收公众存款罪中，其要求以公开宣传方式向不特定对象融资，承诺以各种形式保本付息，如果有非法占有目的和使用了欺骗手段，就可能构成集资诈骗罪。
但是代币发行融资要构成非法集资犯罪依然有难点：难点主要是代币本身是否能定性为“财物”和代币发行如何认定保本承诺。
1.代币是不是财物？
首先的难点之一是虚拟货币的定性问题，即代币发行融资所融到“资”其实也是代币，即比特币或者以太坊等，这种代币是否能够构成非法集资犯罪中的对象，即其是否构成非法集资中的“资”？
以非法吸收公众存款罪为例，其犯罪对象是公民的存款或与存款同性质的财物，而根据央行的定义，虚拟货币是一种特殊的虚拟商品，笔者认为，其已经产生了市场价值，可以视作一种典型的财物。而且从我国监管层穿透式的监管风格和此前国内关于虚拟货币的相关法规来看，将其视作财物并不存在太大的困难。
2.代币不是存款，但回购承诺可能构成保本承诺
其次，如果跳过关于虚拟币定义的争论，直接把代币看作一种可以被集资的“财物”，定性非法集资犯罪也有困难。
难点就在于，不论是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，都要求集资人承诺保本付息。而在大量的代币发行活动中，项目发行方会对项目前景，代币的未来走势进行一定的展望，但是如果没有对发行代币的价格进行保本付息的承诺，就很难构成非法集资犯罪，而代币发行从出生就带有天然的投机色彩，投机就意味着巨亏或者巨盈，一般不会有什么保本承诺。
而如果项目发行方对投资人进行了保本付息的承诺，比如承诺自己的代币绝对不会下跌到成本价以下，或者约定在某个时间段内以高于成本价回购代币，保证投资人不受损失，就可能被认定为一种保本承诺，就把代币投资行为，变相的转化成为了一种存款行为，就会涉嫌非法集资犯罪。
关于还本付息，其规定来自于2011年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其规定，同时具备四个条件，如无其他规定，就应该认定为非法吸收公众存款罪。
即（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
从以上定义来看，如果把代币视作财物，代币发行融资除了第三点要求存疑，其他条件都“天然”符合非法吸存罪的定义要求。但是，正因为第三点关于“保本付息承诺”的要求存在一定的不可控性，也形成了我们对该类活动的刑事风险防控的重点建议。
综合建议：
综上，对于代币发行融资的行为，首先，要严格划清代币和证券的界限，不能将代币与项目的股权、收益或者债权挂钩，这样基本可以规避擅自发行股票债券罪的刑事风险。
其次，不能在发行中以任何形式承诺保本付息，这样基本可以避免陷入非法集资犯罪的误区，但是依然有可能被认定为一种违规的集资，属于一种违法行政法规的违法行为。
另外，在发行代币过程中，不能采取拉人头、传递性计酬的方式扩大发币规模和人群，否则会陷入传销犯罪的误区。
最后，在代币发行中，要严格防止项目造假、虚假发行等行为，此种行为既有可能涉嫌各类诈骗犯罪。（广强曾杰撰写于2018年7月11日）