刚刚在安庆审理完一个虚拟数字货币案件，就马不停蹄地来到深圳出差。一到酒店就看到一条新闻，两名男子用现金买卖虚拟货币，被广东省梅州市大埔法院判非法经营罪。法院认为，买卖虚拟货币属于变相买卖外汇。具体案例如下：
2021年11月，陈某开始现金买卖虚拟货币的业务。它从币圈已知的散户手中买入USDT(TEDA币，虚拟货币交易平台的中间货币，与美元的汇率为1:1)，然后转售给收购方赚取差价。。每笔交易的报价由收单机构设定，收单机构将一个U币的价格与当天其他虚拟货币的报价进行比较，计算出盈利的报价。比如在虚拟货币交易平台上，1U币=6.36元，陈某以1U币=6.24元买入散户的U币。，然后以1U币=6.27元的价格卖给收购方。由于每笔交易都涉及大量现金，陈某害怕被抢，于是雇佣李某毅做保镖，护送与散户交易的现金。
2022年2月21日，广东省中山市人民高速路口。陈某、李某乙再次在虚拟货币交易平台上与收单机构进行u币交易，双方按当日人民币对美元汇率兑换现金约81.4万个u币，共计人民币510.177万元。在8o'；2月22日钟，和李某乙租了一辆车，回到福建福州。途经梅州市大埔西河检查站时，被公安机关抓获，当场缴获现金人民币510.177万元。
刘洋律师对此案有不同看法。买卖虚拟数字货币(otc)是否构成非法经营罪？其实是老生常谈，很多专家学者律师都对此进行过深入分析。一般认为，前置法对非法经营罪定罪处罚的依据不足。
1。什么是"违反国家规定"在非法经营罪中？
关于这个问题，相关司法解释已经明确表示，不存在"模糊区域"，并且"违反国家规定"是非法经营罪的前提。也就是说，如果没有违反国家规定，肯定不构成非法经营罪。。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定："二。人民'；美国各级法院都认定"违反国家规定"参与刑事审判相关案件。，按照有关法律、行政法规和司法解释的规定准确把握。规定不明确的，要按照本通知的要求认真认定。违反地方性法规和部门规章的行为不应被视为"违反国家规定"。如果对被告是否'；的行为是"违反国家规定"，这应当提到最高人民'；作为一个法律适用的问题，美国法院的指示一步一步。"
现有的规范虚拟数字货币销售的法律文件中，哪一个是法律？哪个是法律？确实有司法解释。但是非法集资罪和非法经营罪有什么关系呢？对于不明确条款的审慎认定，无论是94公告还是924通知，都不能再明确。从法律的位阶来看，最多是部门规章，部门规章可能不算"违反国家规定"，说得还不够清楚吗？案件有没有一步步提到最高法院？我认为不会。据刘阳'；的办案经验，是不可能得到最高人民'；美国法院'；在这么短的试用期内，我们很难得到您的答复。况且刘洋律师还没有'；没见过最高法回复说买卖虚拟数字货币的案件算"违反国家规定"。
2。买卖虚拟数字货币等同于买卖外汇吗？
根据百度百科，外汇英文名是Foreigncurrency，是债权人'；货币管理当局(中央银行、货币管理机构、外汇稳定基金和财政部)以银行存款、财政部国债、长期和短期政府证券等形式持有的权利。可以在国际收支出现逆差时使用。。包括外币、外币存款、外币有价证券(国债、国库券、公司债券、股票等。)和外币支付凭证(票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等。).
可见外汇是货币管理当局发行的。债权人'；可用于国际收支逆差的美国权利必须具备三个特征：可支付性(必须以外币表示的资产)、可获得性(债权人'；可兑换性(可自由兑换成其他支付手段的外币资产)。
回到本案，被告交易的是虚拟数字货币，一种基于美元的代币TetherUSD，由Tether公司推出。系绳公司，在任何情况下，不能被称为货币管理局，和usdt无论如何都不能叫外币。目前虚拟数字货币案件处理的法律支持是924通知，即《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》。这不是白纸黑字写的。"比特币、以太坊、TEDA等虚拟货币的主要特征是由非货币当局发行，使用加密技术和分布式账户或类似技术，以数字形式存在。它们没有法律补偿，不应该也不能作为货币在市场上流通。。"写到这里，苦笑一声，难道还不够清楚吗？
3。应该由谁来判定是否属于买卖外汇？
本人代理被指控非法经营的案件中，是否属于外汇买卖，是否属于买卖外汇。调查机关会发函给国家外汇管理局，国家外汇管理局也会回复。具体情况由国家外汇管理局梅州分局批复确认，大致内容如下：
有一个基本的法律逻辑：如果没有国家外汇管理局的回复，法院无法据此作出判决；即使有国家外汇管理局的回复，是否受理也要经过法院的质证和综合判断。国家外汇管理局的答复不是"确凿的证据"。它'；我也很难相信。国家外汇管理局将买卖虚拟数字货币视为买卖外汇。这也是为什么很多交易所被拘留时涉嫌非法经营，法院却可以'；最后不要评价他们。即证监会和国家外汇管理局不能出具交易所从事"证券、合约和期货"。
4。写在最后一个
924通知里。对涉嫌非法出售代币和券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动的虚拟货币相关活动，严格禁止，坚决依法取缔。开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任。通过以上内容我们可以明确得出以下结论：第一，涉嫌非法金融活动并不等同于刑法意义上的涉嫌犯罪。第二，涉嫌非法金融活动的后果应该是"严禁"和"依法取缔"。第三是不是所有涉嫌非法金融活动都要依法追究刑事责任，只要构成犯罪。第四，本案中买卖虚拟数字货币的行为不属于所列的非法金融活动。
刑法是国家武器，不能随意使用。在这种情况下，这不'；不能反映双方的美元和现金有问题。在这种情况下，不符合非法经营罪法定刑的基本要求。如果你认为和李的行为仍应受到惩罚，你不妨考虑行政手段。
本文案例来源：南方报业传媒集团南方客户端
作者简介
刘 扬
德恒律师事务所合伙人、刑事委员会副秘书长、执业律师。北京大学软件工程硕士。从事法律工作十五年，主要从事网络、区块链、数字科技、金融等细分领域的刑事业务。、网络安全应急技术国家工程实验室(国家重点实验室)数据安全顾问、北京计算机学会网络空间安全与法律事务专业委员会副秘书长(任学会会长、杨福清院士)、北京大学软件与微电子研究所校友会主任。。联系方式：13581751329。德恒律师事务所刘洋'；美国律师团队普遍具有多年司法实践背景，持续关注泛密码领域。擅长代理涉钱诈骗、非法集资、组织领导传销、非法利用信息网络、涉信息网络刑事案件的刑事辩护、涉钱民商事仲裁、元宇宙、nft、web3.0等新兴领域的行业合规与公司治理。