【未央评】全球资本市场经历了数百年的发展，逐渐形成了一套较为完善的以中小投资者保护为核心的监管体系。当前，数字资产交易方兴未艾，与传统资本市场类似，数字交易市场持续健康发展的基石仍为保护市场参与者的合法利益。
近期，美国SEC与金融业监管局联合发布声明，探讨了联邦证券法和金融监管规则如何运用于数字资产交易。该声明强调市场参与者的保护，提出一系列数字资产的托管保护议题和要求，包括数字资产与1970 年“证券投资者保护法”（SIPA）下“证券”的内涵、保管数字资产证券的经纪人和交易商遵守客户保护规则、客户资产与经纪人和交易商资产分开、强化交易商注册和业务监管等。同时，声明也指出数字资产交易中的诸多风险问题。虽然该声明不具有强制法律效力，但仍具有重要意义，表明监管者有意愿尝试推动部分数字资产交易发展，并愿意为数字资产交易提供建设性的解决方案，提供市场参与者保护建设，促进有序、公平、高效的数字资产交易发展。
关于经纪人-交易商保管数字资产证券的联合声明
美国证券交易委员会交易和市场部
金融业监管局 法律顾问办公室
市场参与者提出了有关联邦证券法和金融业监管局（“FINRA”）的规则如何适用于数字资产证券[1]和交易的问题——包括保管的问题。
在本声明中，交易和市场部和美国金融业监管局的工作人员（合称“工作人员们”）通过对过去有关经纪人和交易商的监管和投资者保护的方法中关键原则的借鉴，已经阐明了多种与这些问题相关的因素，特别是借鉴了适用于在SEC注册登记的经纪人和交易商的SEC客户保护规则。[2]
首先，市场参与者应该认识到，联邦证券法、FINRA金融监管局规则和其他法律体系对数字资产、数字资产证券和其他相关创新技术上的适用性带来了全新而又复杂的有关监管和合规方面的问题和挑战。例如，正如下面更详细讨论的那样，在客户保护规则中，有关证券丢失或被盗的法律规定和实践使得经纪人和交易商遵守客户保护规则的能力得以提升，但这些法律对于某些数字资产可能无效。
工作人员们了解并鼓励和支持解决这些问题的努力，以便遵守客户保护规则和其他联邦证券法以及FINRA规则是合理可行的。最近几个月，工作人员们一直与行业参与者就他们如何看待数字资产证券的特定托管解决方案符合美国证券交易委员会SEC客户保护规则中规定的所有或控制标准的问题进行接洽。工作人员发现这些讨论非常有用，并且非常感谢市场参与者对这些问题的持续参与。工作人员们鼓励和支持创新，并期待继续这样的对话，作为市场参与者致力于开发和建立有关客户数字资产证券所有或控制的管理方法。本声明末尾提供了委员会和FINRA工作人员的联系方式。
客户保护规则的重要性
寻求参与数字资产证券市场的个体必须遵守相关的证券法。[3] 购买、出售或以其他方式交易或参与数字资产证券交易的实体，无论是为客户或其自己的账户进行交易，都受联邦证券法的约束，并可能被要求在委员会注册成为经纪人或交易商，成为自我监管组织（“SRO”）——在大多数情况下，该组织是FINRA——的成员并遵守其规则。重要的是，如果该个体是经纪人或交易商，则必须遵守经纪人和交易商的财务责任规则，[4] 包括根据1934年证券交易法（“交易法”）第15c3-3条规定的保管要求（如适用） ，也就是被称为客户保护规则。
客户保护规则的目的是保护由经纪商和交易商持有的客户证券和资金，防止投资者在经纪人和交易商失败时遭受损失，以及提高委员会监管和防止不良商业行为的能力。简而言之，客户保护规则要求经纪人和交易商保护客户资产并将客户资产与公司资产分开，从而使得客户在经纪人和交易商失败时收回证券和资金的可能性。客户保护规则的要求在客户保护经纪人失败时，已经为投资者提供了近50年的保护[5]。这一保护经纪人交易商所托管客户资产的记录与最近的网络管理报告形成鲜明对比，[6]并因此突出了需要确保经纪人交易商对包括数字资产证券在内的客户资产的强有力保护。
打算从事涉及数字资产证券，但未注册的经纪人和交易商正在寻求向委员会注册并向FINRA提交新会员申请（“NMA”）。此外，已经注册的经纪人交易商和FINRA成员正在寻求扩展其包括数字资产证券服务和活动的业务。根据美国金融业监管局（FINRA）规定，在没有FINRA事先批准会员申请续期（CMA）的情况下，禁止公司改变其实质业务运营（例如，首次从事重大数字资产证券活动）。[7]
目前在FINRA的新会员NMA和续期会员CMA是多种多样的：一些NMA和CMA的商业模式不涉及数字资产证券保管；另一些NMA和CMA包括数字资产证券的托管，因此涉及客户保护规则以及其他要求。
其中一些个体已经与工作人员会面，讨论他们如何建议保管数字资产证券以遵守经纪人交易商的财务责任规则，这些讨论提供了丰富的信息。经纪人和交易商如何在符合客户保护规则的方式下保管数字资产证券的具体情况仍在讨论中，工作人员随时准备继续参与个体不断发展此项业务。
数字资产证券的非保管经纪人交易商模式
如上所述，一些个体考虑从事涉及数字资产证券的经纪活动，这些活动不涉及保管职能。一般而言，涉及数字资产证券的非保管活动不会引起工作人员们的同等程度的关注，前提是遵循相关的证券法，SRO规则以及其他法律和监管要求。[8]以下是此类业务活动的示例。
· 一个例子是经纪人将交易匹配细节（例如，当事人的身份，价格和数量）发送给数字资产证券的买方和发行人 ——类似于传统的私募——发行人结算买方和发行方之间的双边交易，交易并不涉及经纪人。在这种情况下，经纪人指示顾客直接向发行者付款并指示发行人直接向顾客（例如顾客的“数字钱包”）发出数字资产证券。
· 第二个例子是经纪人促进数字资产证券的二级市场中的“场外交易”，而不对数字资产证券进行保管或控制。在该示例中，买方和卖方直接完成交易，因此证券不通过促进交易的经纪人。
· 另一个例子是二级市场交易涉及经纪人通过交易平台将买方介绍给数字资产证券卖方， 买方和卖方直接在交易平台结算。例如，经营替代交易系统（“ATS”）的经纪人可以匹配数字资产证券的买卖双方，交易将直接在买方和卖方之间结算，或者买方和卖方会对他们各自的托管人给出指示来进行交易。[9]在任何一种情况下，ATS都不会保证或以其他方式负责交易结算，并且不会在任何时候对出售的数字资产证券或用于购买的现金行使任何级别的控制权（例如，ATS不要求暂时搁置卖家的钱包或买方的现金以确保交易完成）。
经纪人和交易商保管数字资产证券的考虑因素
无论是纸质证券还是数字证券，财务责任规则中有关经纪人交易商的相同基本要素均适用。工作人员指出保管数字资产证券的市场参与者可能会发现，在没有有关数字资产证券特有的重大技术改进和解决方案的情况下，遵守经纪人交易商财务责任规则是一项挑战。随着适用于数字资产证券的市场的基础设施和法律不断发展，工作人员将继续与市场参与者进行建设性交流，并收集更多信息，以便在推进这项任务时更好地应对市场发展[10]：对证券交易委员会来说，可以保护投资者、保持公平，有序，高效的市场、并促进资本发展；对FINRA来说，可以提供投资者保护和促进市场诚信建设。
客户保护规则
概况
寻求保管数字资产证券的经纪人和交易商必须遵守客户保护规则。如上所述，该规则主要是为了保护已经注册过的经纪人交易商的客户在公司失败时可能免于发生损失和延迟访问其证券和现金。该规则要求经纪人和交易商保护委托给公司的客户证券和现金，如下所述：如果经纪人和交易商失败，应随时将客户证券和现金退还给客户。[11]如果经纪人和交易商根据SIPA进行清算，则SIPA受托人可能会介入，并期望能够根据SIPA规定转让、出售或以其他方式处置资产。 [12]
在其对客户保护的核心规则中，规则15c3-3要求经纪人和交易商实际持有客户的全额付款和超额保证金证券，或在良好的控制地点保持其留置权。[13]一般而言，经纪人和交易商会与第三方托管人（例如存管信托公司或清算银行）一起保管客户证券，[14]如共同基金，可以由发行人或发行人的转让代理人持有。[15]在任何一种情况下，都有第三方控制证券的转移。这种传统的证券基础设施（包括，例如，财产和安全的相关法律）也有撤回或取消错误/未经授权的交易的机制。
有关数字资产证券的考虑因素
托管传统证券和数字资产证券的机制和风险存在许多显著差异。例如，数字资产证券的发行、持有和转让方式可能会造成更大的风险，即经纪人和交易商保管数字资产证券可能会成为欺诈或盗窃的受害者，可能会失去交易所需的“私人钥匙”，客户的数字资产证券可能会被转移到未知或非预期的地址，并且没有机制使得欺诈交易无效、无法恢复或替换丢失的财产或纠正错误。因此，经纪人和交易商必须考虑如何根据规则15c3-3持有或控制数字资产证券。
特别的是，经纪人和交易商在确定其自身或第三方托管人维持数字资产证券的保管时可能面临挑战。[16]例如，如果经纪人和交易商持有私人钥匙，则可能转移在区块链或分布式账本上反映的此类证券。但是，经纪人和交易商（或其第三方托管人）维护私人钥匙的事实本身并不足以证明经纪人和交易商拥有对数字资产安全的独家控制权（例如，它可能无法证明任何其他方都没有私人钥匙副本，并且可以在未经经纪人同意的情况下转让数字资产证券）。[17]此外，经纪人和交易商（或托管人）持有私人钥匙的事实可能不足以允许其撤销或取消错误或未经授权的交易。这些风险可能导致客户遭受损失，经纪人和交易商需要承担相应的责任，这些风险也会危及公司，客户和其他债权人。
账簿、记录以及财务报告规则
概况
经纪人交易商的记录保管和报告规则[18]要求经纪人和交易商制作并保留反映当前所有资产和负债的账本，[19]以及反映经纪人和交易商管理的每项证券的记录，以及交易商代客户持有或控制的客户证券数量与交易商自身持有的证券记录的计数结果差异。[20]经济责任规则还要求经纪人和交易商定期编制财务报表，[21]包括特别针对经纪人和交易商的各种指标和信息，例如根据规则15c3-1计算净资本以及根据 “交易法” 15c3-3披露有关持有和控制的信息。[22]
账簿、记录和财务报告要求旨在确保经纪人和交易商制作和维护某些业务记录，以协助公司对其活动进行会计处理。这些规则还有助于证券监管机构审查其行为是否符合联邦证券法，因此是经纪人和交易商财务责任计划的组成部分。
有关数字资产证券的考虑因素
分布式记账技术的本质以及数字资产证券相关的特征可能使经纪人和交易商难以证明数字资产证券的存在，虽然这正是要求经纪人和交易商管理账簿、记录和财务报表的目的，包括各种指标和信息披露的要求。经纪人和交易商证明这些数字资产证券存在的困难也为经纪人和交易商的独立审计师在年度审计期间测试管理层表述时获得充分适当的审计证据提出了挑战。 [23]我们了解到一些公司正在考虑使用分布式记账技术，旨在使公司能够履行记录保管义务，并促进数字资产安全状态的快速验证（例如，监管节点或许可的分布式记账帐技术）。经纪人和交易商应考虑技术特性将如何影响其遵守经纪人交易商保存记录和报告规则的能力。
1970年证券投资者保护法
概况
通常，交易商失败并且无法归还其持有的客户财产将根据SIPA进行清算。根据SIPA，客户可以首先要求公司以现金和证券偿还。如果交易商缺少客户资产，客户还有资格获得高达500,000美元的保护（其中高达250,000美元可用于现金索赔）。这些SIPA保护适用于SIPA中定义的“证券”以及存放在交易商处以购买证券的现金。[24]它们不适用于其他类型的资产，重要的是也不适用于根据联邦证券法成为证券但被排除在SIPA“证券”定义之外的资产。[25]
有关数字资产证券的考虑因素
如果数字资产证券不符合SIPA规定的“证券”定义，并且如果交易商经营失败，则SIPA保护可能不适用，那么这些数字资产证券的持有人将只能作为无担保的一般债权人对交易商提出索赔。[26]此外，关于交易商何时以及是否持有或控制的数字资产证券的不确定性给客户带来更大的风险，即如果交易商失败，他们的证券将无法退还。[27]工作人员认为，这些潜在可能性与通过交易商管理其数字资产证券的人的预期不一致。
地点控制的应用
作为一个相关事项，工作人员已收到包括ATS在内的经纪人和交易商的询问，他们希望利用发行人或转让代理人作为建议的“控制地点”，以达到客户保护规则下的持有或控制要求。如工作人员所述，这将涉及未经认证的证券，通常由发行人或转让代理人维持传统的单一主证券持有人名单，但也使用分布式记账技术礼貌性公布所有权记录。虽然发行方或转移代理可以发布分布式账本，但在这些示例中，经纪人和交易商已经明确分布式账本不是共享所有权的权威记录。如果经纪人和交易商考虑此类安排，SEC交易和市场部将根据规则15c3-3第（c）（7）条，考虑发行人或转让代理人是否可被视为符合要求的的控制地点。 [28]
如上所述，部门工作人员鼓励和支持证券市场的创新，并期待随着数字资产证券市场的发展，继续与投资者和行业参与者互动。如果要联系委员会工作人员寻求帮助，请访问委员会的FinHub网页或联系副总监Thomas K. McGowan，电话：（202）551-5521，或联系主任Raymond Lombardo，电话：（202）551-5755。要联系FINRA工作人员寻求帮助，请访问FINRA的FinTech网页或联系副总法律顾问Kosha Dalal，电话：（202）728-6903。
注释
[1]就本声明而言，“数字资产”一词是指使用分布式记账或区块链技术发行和转让的资产，包括但不限于所谓的“虚拟货币”、“币” 和“代币”。根据联邦证券法，数字资产可能符合也可能不符合“证券”的定义。出于本声明的目的，作为证券的数字资产被称为“数字资产证券”。
[2]该声明代表了工作人员对交易和市场部以及FINRA的意见。本声明不是美国证券交易委员会（“SEC”或“委员会”）或FINRA的规则。委员会和FINRA董事会既没有批准也没有否定其内容。本声明不会改变或修改适用法律，也不具有法律效力。
[3]就本声明而言，工作人员使用术语“个体”来指代公司和个人。
[4]财务责任规则包括1934年证券交易法（“交易法”）下的规则15c3-1（净资本规则），规则15c3-3（客户保护规则），规则17a-3（记录制定规则），规则17a-4（记录保留规则） ），规则17a-5（财务报告规则）和规则17a-13（季度证券计数规则）。对于寻求保管数字资产证券保管的经纪人和交易商，本声明并未包括可能涉及的所有联邦证券法。此外，本声明并未涉及可能适用于数字资产证券的其他证券法或规则。
[5]委员会于1972年通过了规则15c3-3。见Broker-Dealers; Maintenance of Certain Basic Reserves, Exchange Act Release No. 9856 (Nov. 10, 1972), 37 Fed. Reg. 25224 (Nov. 29, 1972).
[6]例如，一个区块链分析公司估计，2018年价值约17亿美元的比特币和其他数字资产被盗，其中约9.5亿美元来自比特币交易平台上的网络攻击。 2018年总损失的估计值是2017年此类损失估计值的3.6倍。见CipherTrace, Cryptocurrency Anti-Money Laundering Report, 2018 Q4, at 3 (Jan. 2019)
[7]公司可以与FINRA讨论业务运营的预期变更（例如参与数字资产证券活动）是否需要通过重要性咨询流程提交CMA。
[8]这些商业模式和交易必须符合证券法律或法规的其他规定。员工不会就此类商业模式是否符合其他证券法律或法规提出任何意见。
[9]履行职能以促进数字资产证券交易清算和结算的个体可能需要根据“交易法”第17A条注册为清算机构。见15 U.S.C. 78q-1。
[10]参考Statement on Digital Asset Securities Issuance and Trading, Division of Corporation Finance, Division of Investment Management, and Division of Trading and Markets, Commission (Nov. 16, 2018) ; 或参考Engaging on Non-DVP Custodial Practices and Digital Assets, letter issued by staff, Division of Investment Management, Commission, dated Mar. 12, 2019。
[11]见Financial Responsibility Rules for Broker-Dealers, Exchange Act Release No. 70072 (July 30, 2013), 78 Fed. Reg. 51824, 51826 (Aug. 21, 2013). 此外，如果经纪人和交易商在1970年“证券投资者保护法”（“SIPA”）的正式程序中被清算，则经纪人和交易商为其客户持有的证券和现金将被隔离并且可以随时识别为“客户财产”，因此可以在其他债权人之前分配给客户。Id.
[12]见15 U.S.C. 78fff-1（阐明SIPA受托人的权力和职责）。
[13]见规则15c3-3的(b)和(c)段。个体作为良好控制地点的指定部分基于其保持对客户证券的独家控制的能力。参见，例如，规则15c3-3的(c)(5)段（认为“交易法”第3(a)(6)条中定义的“银行”是一个良好的控制地点，只要其中包括，银行已承认客户证券“不受任何有利于银行或任何通过银行提出索赔的人的任何权利、抵押、担保权益、留置权或索赔”的约束，且该等证券由银行保管或控制）。
[14]见第规则15c3-3条第(c)(1)和(c)(5)款。
[15]委员会经常收到第15c3-3(c)(7)条第款规定的申请，各类未认证证券的发行人或转让代理人作为指定控制地点。交易和市场部已授权根据交易法“[规则15c3-3(c)(7)，“寻找并指定作为控制地点的某些经纪人和交易商账户，这些账户需要能够符合要求保护客户证券。”见17 CFR 200.30-3(a)(10)(i)。委员会表示，特别是共同基金可能会由发行人或转让代理人持有。参见，例如，Broker-Dealer Reports, Exchange Act Release No. 70073 (July 30, 2013), 78 Fed. Reg. 51910, 51951 (Aug. 21, 2013)（指出“一般情况下，共同基金仅以记账形式发行证券，这意味着证券的所有权不会反映在可转让的证书上，而是通过由发行人的转让代理人维护的发行人账簿上的日记账分录。为客户持有共同基金的交易商通常将其存放在共同基金账簿上的交易商名下”。）另见Form Custody for Broker-Dealers, 17 CFR 249.639（向交易商提供一个账本区域，表明他们与转让代理人共同保管共同基金证券）。交易和市场部此前还发布了关于在转让代理人处维持某些其他未认证的证券的不采取行动信函。例如，参考letter to Fantex Brokerage Services, LLC from Mark M. Attar, Senior Special Counsel, Division of Trading and Markets, Commission, dated Dec. 19, 2014（在某些情况下，工作人员不会建议执法行动，如果交易商将未认证证券的转让代理人视为良好的控制地点）。这些不采取行动信函还没有涉及区块链或分布式记账技术，而是与单一主证券持有人名单的维护相关，是否由发行人（或转让代理人）建立对未认证证券的控制。
[16]参见规则15c3-3的(d)段（要求不迟于下一个工作日，经纪人和交易商，在前一个工作日结束时，应确定其拥有和控制的证券的全额支付的数量及超额保证金证券及未持有和不受控制的该种证券的数量）。
[17] 见上文注释13
[18] 见generally Rules 17a-3, 17a-4, and 17a-5.
[19] 见paragraph (a)(2) of Rule 17a-3.
[20] 见 paragraph (a)(5) of Rule 17a-3.
[21] 见 generally Rule 17a-5.
[22] 见 paragraph (d)(2)(ii) of Rule 17a-5.
[23]参见PCAOB审计准则1105，审计证据（描述充分适当的审计证据，并说明审计证据包括支持和证实管理层关于财务报表和与此类声明相矛盾的信息）。
[24] SIPA对“证券”的定义不同于联邦证券法的定义。见15 U.S.C. 78lll(14)（根据1933年“证券法”的规定，不属于委员会登记声明主体的投资合同或利息，不包括在SIPA对“证券”的定义中）。这意味着可能存在以下数字资产：（1）联邦证券法和SIPA下的证券，因此受到SIPA的保护; （2）联邦证券法下的证券，但不属于SIPA，因此不受SIPA保护;或（3）不是联邦证券法下的证券，因此不受SIPA保护。
[25]如果交易商持有未受SIPA保护的证券，则交易商必须遵守规则15c3-3中有关这些证券的实际拥有或控制要求。
[26]通常，在SIPA清算中，不包括在客户财产中的资产（客户名称证券除外）会被清算并按比例支付给普通债权人。见15 U.S.C. 78fff-2（C）; 15 U.S.C. 78fff（b）。
[27]见前注16。
[28]见第15c3-3条第(c)(7)款。
（作者：盈链，内容来自链得得内容开放平台“得得号”；本文仅代表作者观点，不代表链得得官方立场）