近年来，虚拟资产行业风起云涌，各项创新技术与应用层出不穷，全球各法域的监管部门亦步步紧追，以期规范行业发展的同时，为本地经济找到新的发展引擎。本文对香港新出台的虚拟资产服务商发牌制度进行梳理介绍。
作者丨姚平平 徐振梁 崔灏
系列前言：开放的香港拥抱虚拟资产
香港财经事务及库务局（“财库局”）于2022年10月31日正式发布《有关香港虚拟资产发展的政策宣言》（“政策宣言”），引起举世关注。政策宣言就公众参与虚拟资产交易、代币化资产的产权保护、稳定币的发展等方面，表明了香港政府开放、兼容、拥抱创新的态度。香港政府亦亲自下场，参与NFT发行、绿色债权代币化、数码港元三项实验计划，以测试虚拟资产带来的技术效益，并尝试把有关技术进一步应用于金融市场。
近年来，虚拟资产行业风起云涌，各项创新技术与应用层出不穷，全球各法域的监管部门亦步步紧追，以期规范行业发展的同时，为本地经济找到新的发展引擎。香港证监会、财库局、金管局等机构从不同的监管角度出发，出台了多项声明、通函、立场书、立法咨询等文件，逐步构建香港对虚拟资产的监管框架。我们将持续推出系列文章，介绍香港关于虚拟资产监管的最新动态，并提出我们的见解。
政策宣言指出，在香港新设立的虚拟资产服务提供者发牌制度下，虚拟资产交易所将与现时传统金融机构一样，须遵守打击洗钱及恐怖分子资金筹集和保护投资者方面的规定。与之相呼应的，《2022年打擊洗錢及恐怖分子資金籌集（修订）条例》（“修订条例”）已在香港立法会通过并刊宪。该修订条例的目的之一，旨在修订《打击洗钱及恐怖分子资金筹集条例》，以使就客户作尽职审查及备存记录的规定适用于虚拟资产服务提供者，并就该等提供者设立一套规管制度。本文中，我们就对这项新出台的虚拟资产服务商发牌制度进行介绍。
一、修订条例背景
修订条例旨在加强香港打击洗钱和恐怖分子融资（ML/TF）的监管制度，以履行香港在反洗钱金融行动特别工作组（FATF）下的义务。FATF是一个成立于1989年的政府间机构，负责制定打击ML/TF的国际标准。FATF由全球39个主要经济体组成，通过成员司法管辖区进行的相互评估（即同行评审过程），监督以40项建议的形式颁布的FATF标准的实施。未能遵守FATF标准，无论是在技术方面还是在有效方面，都会受到国际社会的审查，并有可能被列入FATF的黑名单。FATF于2018-19年对香港进行了相互评估，以评估香港的反洗钱和反恐融资 (AML/CTF) 制度是否符合 FATF 标准。
FATF 不时更新其标准以应对新出现的ML/TF 风险。FATF 标准要求相关法域的政府机构让虚拟资产服务提供商 (Virtual Assets Service Provider，或“虚拟资产服务商”) 承担目前适用于金融机构和指定非金融企业和专业(DNFBP) 的相同范围的AML/CTF 义务。根据 FATF 关于虚拟资产服务商的标准，在管理和降低虚拟资产 (Virtual assets)的风险时，司法管辖区可以选择(i)禁止虚拟资产服务商在其管辖范围内运营；(ii)许可或注册它们，使其受到 AML/CTF 控制和监督。FATF 成员可以根据他们的 ML/TF 概况以及其他政策目标（例如投资者保护或金融稳定考虑）选择任何一种方法。就香港而言，考虑到其作为国际金融中心的地位，以及正在制定和采用虚拟资产，监管方法被认为更符合香港的需要和情况。
相比较于其他一些经济体，如新加坡、英国和日本（已经实施了基于反洗钱考虑的虚拟资产服务商监管制度），香港拟议的监管制度更加严格和全面。它包括投资者保护的其他要素。例如，该制度会考虑申请人的公司和管理架构，也会要求商业模式健全，有详细的风险管理政策和其他上市和反市场操纵措施。为进一步促进投资者保护，该制度将在初期规定虚拟资产服务商只能为专业投资者提供服务。
二、覆盖范围和监管机构
在FATF用语中，虚拟资产服务商是指从事涉及虚拟资产(virtual assets)的特定活动的企业。特定活动包括(i)虚拟资产与法定货币之间的兑换；(ii)一种或多种形式的虚拟资产之间的交换； (iii) 转让增值服务；(iv)保管和/或管理虚拟资产或能够控制虚拟资产的工具；(v)参与和提供与发行人要约和/或出售虚拟资产相关的金融服务。FATF将虚拟资产定义为“价值的数字表示，可以进行数字交易或转移，并可用于支付或投资目的”。
因此，修订条例参考FATF定义中列出的关键要素来定义虚拟资产。此外，鉴于虚拟资产领域的快速发展，财经事务及库务局（“财库局”）保有权利通过宪报公告规定一项特定资产是否应被视为受修订条例规管的虚拟资产。
三、什么是虚拟资产
根据修订条例，虚拟资产(virtual assets)，除另有规定外，指——
(a) 符合以下说明的加密保护数码形式价值——(i)以计算单位或经济价值的储存形式表述；(ii)符合以下其中一项——
(A) 作为或拟作为公众接受的交易媒介，用于一个或多于一个以下目的——
(I) 为货品或服务付款；
(II) 清偿债务；
(III) 投资；或
(B) 提供权利、资格或途径，对以下事宜进行投票：任何加密保护数码形式价值的相关事务的管理、运作或管治，或任何适用于加密保护数码形式价值的安排的条款的改变；
(iii)可透过电子方式转移、储存或买卖；及
(iv)具备证监会根据第(3)(a)款订明的其他特征；或
(b)由根据第(4)(a)款刊登的公告订明为虚拟资产的数码形式价值。
而下列项目明确排除在虚拟资产的定义之外：（i）由中央银行、执行中央银行职能的实体发行，或由中央银行授权的实体代中央银行发行的数字货币；（ii）有限用途数字代币（在性质上不可转让、不可交换且不可替代，例如礼品卡、客户忠诚度奖励计划和电子支付服务）;（iii）储值设施（受《(支付系统及储值支付工具条例》(第584章) 第2条监管)；及（iv）证券或期货合约[受《证券及期货条例》（SFO）监管]。
这一定义的范围足以涵盖当今市场上的大多数形式的加密货币，例如稳定币（stable coins）、实用代币（utility token）和治理代币（governance token）等。但是，关于非可替代代币（NFT）是否属于该修订条例下的虚拟资产仍然存疑。根据香港金融管理局于2022年1月发布的Discussion Paper on Crypto-assets and Stablecoins（“讨论文件”），NFT也属于crypto-asset，但是由于虚拟资产以计算单位或经济价值的储存形式表述，需要具有记账价值，若NFT是被当作艺术品和收藏品，极有可能不被视为虚拟资产，因为它们不是“记账单位”或“经济价值储藏”。但这不意味着NFT就不受监管。根据香港证监会（SFC）于2022年6月6日发出的SFC reminds investors of risks associated with non-fungible tokens通函，在 NFT 可能被视为“证券”的情况下，从事 NFT 交易、就 NFT 提供建议或管理包含 NFT 的投资组合的业务可能需要牌照。
四、哪些虚拟资产交易场所需要被许可
法案目前仅对虚拟资产交易所的运作进行监管，经营虚拟资产交易所，即透过电子设施方式，提供符合以下说明的服务——
(a) 藉该项服务 ——
(i) 买卖虚拟资产的要约，经常以某种方式被提出或接受，而以该种方式提出或接受该等要约，形成具约束力的交易，或导致具约束力的交易产生；或
(ii) 人与人之间经常互相介绍或辨识，以期洽商或完成虚拟资产的买卖，或经常在有他们将会以某种方式洽商或完成虚拟资产的买卖的合理期望的情况下互相介绍或辨识，而以该种方式洽商或完成该等买卖，形成具约束力的交易，或导致具约束力的交易产生；及
(b) 在该项服务中，客户款项或客户虚拟资产由提供该项服务的人直接或间接管有。
这一定义符合财库局于2021年5月发出的加强香港打击洗钱和恐怖分子资金筹集的立法建议公众谘询的谘询总结中的指示，即只要实际交易在平台外进行，且平台未因在任何时间拥有任何金钱或任何增值权益而参与相关交易，点对点平台（仅为用户提供发布和/或撮合出价和报价的论坛，但不支持在平台上进行交易）不在新机制的覆盖范围之内。
五、持牌标准和要求
在发牌制度下，SFC只会向通过适当人选测试（fit and proper test）的申请人发出虚拟资产服务商牌照。为确保证监会能够有效监察持牌虚拟资产服务商的运作，只有在香港设有永久营业地点的本地注册公司或在其他地方注册成立但根据《公司条例》（第622章）在香港注册的公司才可考虑授予虚拟资产服务商牌照。没有法人资格的自然人或商业机构（例如独资经营者或合伙企业），或在其他地方注册成立但未在香港注册的公司，将不符合申请牌照的资格。
虚拟资产服务商的两类人员（指定人员），即(i)负责人员和 (ii) 持牌代表，须遵守拟议制度的规定。尤其是
(a) 只有获得证监会批准的个人才能担任虚拟资产服务商的负责人员。每个虚拟资产服务商申请人必须至少有两名负责人，他们将承担监督许可虚拟资产服务商的运作并确保遵守AML/CTF和其他监管要求的一般责任，并且负责人将被追究个人责任，以防万一的违规行为。此外，只有获证监会就虚拟资产服务商批准的负责人员方可成为虚拟资产服务商的执行董事；和
(b) 只有获证监会发牌为持牌代表并获证监会批准其对虚拟资产服务商的认可的个人，才能代表虚拟资产服务商就其开展提供虚拟资产服务的业务执行受规管职能。为获发牌为持牌代表，个人应符合证监会确定的资格要求，并应有能力进行虚拟资产交易服务。
持牌虚拟资产服务商本身和指定人员须遵守证监会作为牌照条件施加的一套严格的监管规定。就持牌虚拟资产服务商而言，要求涵盖范围广泛的事项，其中包括持牌虚拟资产服务商应具有足够的财务资源、知识和经验、风险管理政策和程序、打击洗钱及恐怖分子资金筹集政策及程序、客户资产的管理、业务稳健程度、财务汇报及披露、虚拟资产被纳入和交易政策、预防市场操控及违规活动、避免利益冲突、持牌提供者及其有联系实体备存账目及记录、持牌提供者及其有联系实体提供成交单据、收据、户口结单及通知单、财务报表及其他文件以及核数师报告、持牌提供者及其持牌代表的业务操守、更改的具报或通知及网络安全。此外，虚拟资产服务商的董事，如果不属于上文所述的负责人，须是提供虚拟资产服务业务相关联的适当人选。如果法团有最终拥有人，最终拥有人须为与提供虚拟资产服务业务相关联的适当人选。另外，至少一名持牌提供商的负责人员应随时可以监督虚拟资产服务的业务。
六、开放式牌照
根据FSTB的咨询文件（Public Consultation on Legislative Proposals to Enhance Anti-Money Laundering and Counter-Terrorist Financing Regulation in Hong Kong），由于获得发牌的虚拟资产服务商需要进行大量投资以获得必要的规模和成熟度，从而运营具有竞争力的虚拟资产交易所，因此运营环境的确定性是必要的条件。在新的框架体系下，向持牌虚拟资产服务商授予为开放式牌照，可以因虚拟资产服务商不当行为或停止营运而被证监会撤销。在任何情况下，持牌虚拟资产服务商将在操守和营运方面受到证监会的密切和持续监督，而证监会有权根据需要审查和撤销（或暂停）牌照。证监会亦有权对被认定犯有不当行为或不适当的虚拟资产服务商采取纪律行动，包括暂停或撤销牌照。
七、证监会的权力
为有效实施该制度，修订条例赋予证监会监督权力以执行反洗钱/反恐融资及其他监管规定，包括：
(a) 进入持牌虚拟资产服务提供商及其关联实体的营业场所进行日常事务检查；
(b) 要求出示文件和其他记录；
(c) 调查违规行为，并对涉及违规行为的持牌人施加纪律处分（包括谴责、责令采取补救行动、民事处罚及暂停或撤销牌照）。
根据53ZSG条，证监会如有理由认为获得许可的虚拟资产服务商或其任何关联实体未能遵守任何规定的要求，亦可委任核数师调查持牌虚拟资产服务商及其有联系实体的事务，一般地或就特定事项，审查和审计持牌提供者(相关提供者)或其任何有联系实体的账目及记录，并就证监会指示的任何事项，向该会提交报告。具体而言，核数师可以就与受涵盖业务或任何受涵盖客户资产有关的任何事宜询问相关提供者、相关提供者的有联系实体的高级人员、雇员及代理人，要求其交出账目及记录并作出解释。证监会委任核数师的能力，有助于证监会保障投资者的利益。
此外，虚拟资产交易所的违约会给投资者带来相当大的损失。因此，修订条例中赋予了证监会在紧急情况下保护持牌虚拟资产服务商的客户资产，并防止在持牌虚拟资产服务商的不当行为的情况下客户资产流失的措施。其给予证监会干预权力，以在必要情况下对持牌虚拟资产服务商的运作施加禁令和规定。具体而言，证监会可要求持牌虚拟资产服务商及其有联系实体仅以指定方式开展业务，禁止持牌虚拟资产服务商及其有联系实体进行任何进一步交易，及限制获得许可的虚拟资产服务商及其关联实体处置客户资产和其他财产。证监会可藉书面通知，要求某持牌提供者或其任何有联系实体，在香港保存财产，并在香港以外的指明地方保存财产，而使(a)所保存的财产的价值及种类，是证监会觉得对旨在确保该持牌提供者将会有能力应付构成该持牌提供者提供虚拟资产服务的业务的债务；及(b)保存上述财产的方式，将会使该持牌提供者或其任何有联系实体能随时随意转移该财产，或以其他方式处置该财产。施加禁止或要求的权力，不受牌照的撤销或暂时吊销影响。若虚拟资产服务商就禁止或要求不获遵从，证监会可以向原讼法庭提出申请命令。
八、执法及处罚
修订条例规定了相关制裁措施，制裁将适用于制止非法行为和不合规行为，包括在没有许可的情况下开展提供虚拟资产服务的业务，以及不遵守AML/CTF要求。其中，主动向香港公众推销一项服务，如在香港提供，即属虚拟资产服务，视为经营提供虚拟资产服务的业务。在没有虚拟资产服务商牌照的情况下经营提供虚拟资产服务的业务应属犯罪，一经公诉定罪，可处罚款500万港元及监禁7年；如属持续罪行，可就罪行持续期间的每一天，另处罚款港币100,000元。为防止本地投资者面临来自无牌虚拟资产交易所的风险，修订条例规定任何人在香港或其他地方积极向香港公众推销其他地方的虚拟资产交易所的服务，也可能构成同样的罪行，除非该人已获证监会适当发牌以提供该服务。此外，修订条例规定，若任何人在申请发给牌照的过程中在要项上作出虚假或误导性陈述，一经循公诉程序定罪，可处罚款港币一百万元，并判处有期徒刑两年。
如不遵守法定的AML/CTF规定，持牌虚拟资产服务商及其负责人员即属犯罪，一经公诉罪名成立，每人可处罚款100万港元及监禁两年。他们会因AML/CTF或其他监管要求等不当行为受到一系列纪律处分，包括暂停或撤销牌照、谴责、责令采取补救行动及罚款（不超过港币1,000万元，或所获利润或避免亏损的三倍，以孰大者为准）。
九、豁免和过渡期
修订条例为现有经营者经营虚拟资产交易所提供过渡安排。在2024年6月1日前为过渡期。如果该经营者在2023年6月1日后的首九个月内向证监会提出申请，并确认其将遵守证监会制定的监管规定，则该经营者可被视为已获发牌直至证监会就其牌照申请作出决定，其虚拟资产交易所的运营商的运营具有被视为许可的状态，因此将能够继续提供服务，直到(i)第一个12个月结束，(ii)撤回申请，(iii)证监会拒绝申请，以及(iv)证监会授予牌照，以较早者为准。但不会被视为违反修订条例。如果其虚拟资产服务商牌照申请被证监会拒绝，则必须在收到拒绝通知后的三个月内或2024年6月1日前（以较晚者为准）终止其虚拟资产服务之业务。在此期间，经营者只可采取纯粹为关闭其服务而作出的行动。经营者可向证监会申请延长关闭期，延长期为证监会在考虑到经营者的业务和活动的情况下认为适当的期限。
而计划在2023年6月1日后在香港提供虚拟资产服务的公司，应在开展业务前事先向证监会申请并获发虚拟资产服务商牌照。
十、与现行SFC牌照制度的关系
根据现行SFO的规定，虚拟资产交易所只有在提供“证券”类型虚拟资产交易服务时才需要向证监会事先申请第1类（证券交易商）及第7类（自动交易服务提供商）牌照，而修订条例下关于虚拟资产的定义明确排除了“证券或期货合约”。因此我们理解，当所交易的虚拟资产不构成“证券或期货合约”的情况下，交易所需要申请虚拟资产服务商牌照；反之，如所交易的虚拟资产本身已构成“证券或期货合约”，则理应根据SFO已有的规则进行规管。修订条例从制度上弥补了证监会监管不构成证券的虚拟资产“有心无力”的局面，但该观点有待监管部门进一步的厘清。
结语
证监会已于2023年2月20日就虚拟资产交易所发牌制度展开咨询。我们将对此保持持续关注，并及时与读者分享我们的观察。
特别声明
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