管辖、罪名、涉财属性与涉案财物处理
——虚拟货币涉刑案的亲办经验与合规及辩护思考
张王宏：金融犯罪案件辩护暨刑匠精品辩护团队创始律师
【编者注】本文系张王宏律师2022年11月30日，在典型案例分享汇上的分享讲义，稍有删节。
亲爱的各位群友：
2019年以来，刑匠精品辩护团队办理了两起虚拟货币涉罪案，一起最早被定性1000多万元的诈骗罪，后，改为非法获取计算机信息系统数据罪，钟某某成功取保。另一起，被认定为集资诈骗罪。办理期间，团队也作了深入的案例研究。非常感谢田帅律师团队的组织安排。今天，结合此两起案件，谈谈同类案件办理中的主要辩点及关联罪名和辩护中应注意的几个问题。
一、管辖问题
虚拟货币交易平台在域外的，不会成为我国刑法规制的障碍。
1.受国内法规禁止的影响，一般虚拟货币交易平台都在海外。
前面提到的两个亲办案件，一个日本平台。另一个也是在海外平台，且案发前委托人本人名下虚拟货币在荷兰交易所被冻结。
2.海外平台不构成我国法律管辖的障碍，并不代表该等平台不会受到中国刑事法律的规制。
如果律师接到的是涉刑事控告案件，在向有权机关报案时，关于管辖问题要有准确的理解。
另外，管辖问题，也适用于对相关去中心化发行平台刑事合规业务。所以，不应以海外平台作为刑事免责的制度性设计。
3.管辖的法律依据
依照我国《刑法》对管辖的规定，平台在下列情形中仍存在刑事法律风险：
第一、根据《刑法》第六条属地管辖的规定，经营场所在国内或犯罪结果发生地在国内的，应当适用我国刑法；
第二，如平台的管理层是中国国籍的，根据《刑法》第七条属人管辖的规定，可能适用我国刑法；
第三，如使用平台的客户是中国国籍的，根据《刑法》第八条保护管辖的规定，可能适用我国刑法。
4.vpn用户与平台接入的刑事风险
在判断用户国籍的问题上，平台不得单纯以国内互联网无法访问作为平台未对国内用户开放的证据。通常而言，司法实践中要求经营者尽到谨慎尽责的审查义务。对于从事区块链业务的经营者来说，判断用户是否使用VPN登入是非常简单的事情。因此，如果平台确实存在大量使用VPN的用户，经营者在主观上至少存在间接故意。
部分区块链平台不直接从事虚拟币经营，而只是提供平台接口的，不能规避刑事责任。也就是说，不直接经营项目的平台，亦可能因提供接口被认定违法犯罪活动的帮助犯。
二、虚拟货币犯罪与普通涉财犯罪的异同
财产性，是虚拟货币的争议性话题。最近，北京市三分检副检察长领衔的一篇《非法窃取比特币的刑法定性》文章，以及刘杨律师的《刍议“非法窃取比特币的刑法定性”》，观点直接对立，引起群友较大关注。我认为，其中焦点，是虚拟货币犯罪，能否以普通涉财犯罪的视角分析的问题。
用亲办案件，讲一下自己观点：
（一）2020年，我们接办了钟某某涉e币诈骗罪案，涉案金额1300多万元。
为什么会认定为诈骗呢？
简要了解下案情：钟某某等四人，共谋发行e币，投资花费20多万元，宣称该币共发10000枚，首日发行4000枚，永不增发。凡是存放进他们钱包的虚拟货币，均会获得以e币结算的利息。13个小时内，共有价值约1300万元的包括稳定币、浮动币在内的虚拟货币存入其钱包。为带动他人，钟某某投资了300多万，自买e币。后，因被投诉，荷兰交易所冻结了价值约200万元的虚拟币，而钟某某等w也向“存款w”退还了52%的货币，退还和被冻结的虚拟币按市值折算共约900万元人民币。
了解了案情可发现，侦查机关之所以以诈骗罪立案，就是以一般的涉财案件的定罪思维。
会见时，钟某某向我陈述，他自己也投入了300多万购买发行的e币，看到没人愿意存，这样才决定将钱包内的货币归为己有的，他说，自己的行为应该认定为侵占，他也愿意退还全部侵占的虚拟币。
钟某某的辩解，当然有虚假表示的成分，但其思维，同样沿用的是普通涉财犯罪的认定标准。
两次会见后，我们去和侦查人员沟通，又向检察院提交了不批捕的法律意见，在法律意见里，用了排除法：
1.如果非法占有目的，发生在占有保管的虚拟币之后的，不构成诈骗。
2.如果认定为侵占罪的，则是自诉案件，钟某某愿意退还全部虚拟币的情况下，可不作为犯罪处理。
3.认定嫌疑人构成诈骗存在现实困难：
a该案所涉区块链，存在电子证据无痕可查的现实困难。
b.4名涉案人员只有钟某某一人归案，且协助的技术方等同案犯，全部在逃或失联。
c.认定行为人非法占有目的的形成时间存在客观困难。
以上，是从认可侦查人员入罪思维所作的辩护。
4.非法支付业务的，可能构成非法经营罪。但钟某某发行的是虚拟币，收入的也是虚拟币，不涉及资金往来，不构成非法经营。
5. 对钟某某不批捕有利于降低被害人损失
钟某某归案后，能如实供述，愿认罪认罚，自愿退赔被害人所有损失。
从挽回被害人损失考虑，可责令其限期退还虚拟货币，消除社会危害，相反，如果继续羁押钟某某，其帐户内的虚拟货币可能贬值，而被害人的利益将会全部受损。
6.定性问题
团队结合案例搜索，发现案发地的类似案件，绝大部分都被认定为非获罪。
辩护效果：钟某某被认定为非获罪，被成功取保。
（二）虚拟货币在刑事案件中的实质性判断
2020年，孙某某涉虚拟货币ICO集资诈骗案，即区块链货币或数字货币的首次发行。其中，可发现，涉虚拟货币犯罪，存在多罪名交叉及刑法认定中的穿透审查的原则运用。
办理本案过程中，我们发现，2017年底，相关部门密集出台相关法规，昭示了虚拟货币管控措施的加强。
涉及2017年8月到2018年1月，半年内密集出台的几部法规规章：
（1）2017年8月24日，国务院法制办公室发布《处置非法集资条例（征求意见稿）》规定对发行虚拟货币筹集资金的，应当进行非法集资行政调查。
（2）2017年9月4日，中国人民银行等七部委发布《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《公告》）。禁止代币发行融资活动。
（3）2018年1月12日，中国互联网金融协会发布《关于防范变相ICO活动的风险提示》。
（4）2018年1月17日，央行营业管理部发布《关于开展为非法虚拟货币交易提供支付服务自查整改工作的通知》。
（二）虚拟货币涉非法集资的厘清
主要辩护意见：孙某某在皮某成立以虚拟货币经营为主业的公司后，作为朋友，介绍了王某某等运营、区块链技术专业人士，自己的妹妹也投资购买涉案产品，自己购买的产品未完全收回投资。
办案启示：
1.对虚拟货币只是作为非法集资投资金额的后台计算标准，其中虚拟货币只是噱头、只是一个幌子，而实质为非法融资诈骗的，以非法集资追究刑责。
2.虚拟货币入罪的实质判断：虚拟货币的角色问题—币币交易，没有收取现金。而以虚拟货币为媒介，实际收取资金并以此为根据统计返利的，涉嫌非法集资[①]。
（三）虚拟货币中财产性的判断
法秩序是虚拟货币涉刑案的根本判别依据。
1.有权解释
《非法窃取比特币的刑法定性》认为，不同时间点，非法窃取比特币应作不同认定。其依据如下：
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》发布之后（自2013年4月4日实施），最高人民法院参与起草该解释的法官在2014年《人民司法（应用）》第15期，发表了《〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文，对该解释的出台背景及主要内容作了介绍，该文明确司法解释没有将网络游戏虚拟货币等虚拟财产列为盗窃罪的犯罪对象。
我通过检索也发现，文化部、商务部于2009年共同下发的《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》，对网络游戏虚拟货币进行定义，即网络游戏虚拟货币是指由网络游戏运营企业发行，游戏用户使用法定货币按一定比例直接或间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于网络游戏运营企业提供的服务器内，并以特定数字单位表现的一种虚拟兑换工具。
2.专家学者解释
陈兴良、张明楷教授，均明显支持虚拟货币具有财产性属性。
其中，张明楷教授在2015年《法学》第5期发表的《非法获取虚拟财产的行为性质》一文。陈兴良《盗窃虚拟财产行为之定性研究》，载于《判例刑法学》。
3.法律法规
《中华人民共和国刑法修正案（七）》，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》。一脉相承对虚拟货币财产性的定性有确认。
4.典型判例
姜洪磊、仲崇亮非法获取计算机信息系统数据案。一审大连市甘井子区法院、二审大连市中院，均认定、维持为盗窃罪。案发时间2014年。本案再审经辽宁省高院改判。
高院改判裁判要旨：本案检察机关于2014年11月5日对二原审被告人提起公诉时，《中华人民共和国刑法修正案（七）》，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》已经施行，因此对二原审被告人的行为应认定为非法获取计算机信息系统数据罪而不应是盗窃罪。故原判定性错误，应予纠正。
5.个人理解
原则：应系统把握，作出合乎法律规定的体系解释。
假设，发生了窃取数字人民币的案件，必然会受到严格的保护。
反思：包括网络游戏中的虚拟货币、比特币等虚拟货币实践中财产属性不被认可，导致评估变现和损失统计困难，从整体判断，应认定其根本属性仍为电磁数据。否则，认定其财产属性，必然导致社会价值判断混乱。
从本质上看，法律就是通过设定权利义务的方式，从而指引人的行为,从而在人与人之间形成相应的权利义务关系(也就是法律关系) ,从而将人的行为纳入到统一的法律秩序之中,以实现法对社会生活的调整。所以，作为一名法律人，我们有义务通过司法权的行使运用，以保障法律所设定的权利义务都能实现，从而使法对社会的调整功能都能得以实现。
正是由于无法监管、匿名性、不可控等特点，认可虚拟货币的财产属性，会带来法秩序的混乱，甚至会对金融管理秩序造成冲击。在当前金融管理趋严的背景下，虚拟货币不受法律的严格保护，已成主流，也在越来越多的实务判例中得到支持。
正如辽宁省高院，再审改判原姜洪磊、仲崇亮非法获取计算机信息系统数据案中所陈述的那样：
“遵循罪刑法定的原则，自2009年2月28日开始，应将非法窃取网络游戏中虚拟财产的行为定为非法获取计算机信息系统数据罪；至迟，最高人民法院、最高人民检察院于2013年发布《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》后，也应该将此种行为认定为非法获取计算机信息系统数据罪。这样认定，不但与国家行政机关对网络虚拟财产的定义和监管一致，保证网络虚拟财产不对现实经济金融秩序造成冲击，也与最高人民法院和最高人民检察院对盗窃罪犯罪对象的认定一致，做到国家行政管理与司法审判的统一。”
三、虚拟货币所涉罪名与涉案财产处理
1.常见罪名
集资诈骗、诈骗、盗窃、非法获取计算机系统数据罪、传销犯罪[②]。
根据2020年9月的搜索，122个不起诉案例，及73份涉虚拟货币犯罪的判决书，发现除1份被认定为非吸外，其余都是认定为组织、领导传销活动罪。
2.非法经营风险
需要注意的是，非法经营也是可能触犯的罪名。
比如：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项的规定，在不具备金融牌照的情况下，平台非法从事资金支付结算业务，将可能构成非法经营罪。
结合《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，非法从事资金支付结算业务的入罪金额为非法经营数额在五百万元以上或违法所得数额在十万元以上。
3.财产处理及计算的区别
a.不同定罪，决定涉案财产处理上的区别：追缴或发还。
法律：违法所得——追缴；被害人的合法财产——发还。
非法集资，包括集资诈骗、非吸，涉案财产一般需发还。
传销、非法侵入计算机系统犯罪需追缴收归国库。
法律规定：刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
辽宁省高院再审改判涉虚拟货币盗窃罪为非获罪涉案财物判项部分说理认为：
对于网络游戏虚拟货币，相关部门规章对其定义为“电磁记录”，即计算机数据，只能用于兑换发行企业所提供的指定范围、指定时间内的网络游戏服务，不得用于支付、购买实物产品或兑换其他企业的任何产品和服务，严禁非法倒卖。
依据国家行政管理的有关规定，对合法获取的网络游戏虚拟货币进行倒卖，所获收益应予以没收，何况二被告人是非法获取并倒卖。
如果将本案违法所得认定为被害单位的合法财产，相当于承认将网络游戏中的虚拟财产当作真实的财产来保护，实际上也就是变相认可了虚拟财产与法定货币之间的逆向兑换关系，不但与国家对网络游戏虚拟财产的管理相违背，也与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》精神相违背。
况且，对于被窃取的网络游戏虚拟货币，网络游戏的开发企业也完全有技术手段和能力进行恢复。
所以，案涉违法所得不应返还被害单位腾讯公司，而是应予追缴。故原判将从二原审被告人处追缴的违法所得和用违法所得所购物品，返还和折价返还被害单位的处理方式属适用法律错误，应予纠正。
b.复投区分自愿复投、强制复投、变现后复投三种不同情况。
“自愿复投与公诉机关扣除的强制复投性质类似，均是现金币未能成为被告人可实际拥有并使用的现金，因此自愿复投的资金亦不应认定为被告人实际产生的违法所得，但对已经变成现金的获利再次用现金重复投入的不应扣除。”——于守胜、梁宁等组织、领导传销活动罪一审刑事判决书【株洲县人民法院（2018）湘0221刑初90号】。
[①] 2013年12月3日中国人民银行等五部委《关于防范比特币金融风险的通知》（以下简称“2013年《通知》”）规定“比特币具有没有集中发行方、总量有限、使用不受地域限制和匿名性等四个主要特点。虽然比特币被称为‘货币’，但由于其不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币。从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。
[②]卢某红组织、领导传销活动罪一审刑事判决书【贺州市八步区人民法院（2018）桂1102刑初11号】 ：卢某红以投资MBI虚拟货币等经营活动为由，要求参加者以购买M币等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以直接或者间接发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱参加者继续发展他人参加。
王旭军、胡成林等组织、领导传销活动罪一审刑事判决书【株洲县人民法院（2018）湘0221刑初3号】
王旭军、胡成林、何模琼以购买虚拟货币、持有可逐渐升值为名，以入会形式推广维卡币，要求参加者以购买激活码的方式激活账号获得加入资格，并按照一定的顺序组成层级，直接或间接发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱参加者继续发展他人参加
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