作者：广悦互联网律师团
广悦律师事务所
一、棋牌市场概况
近几年来，棋牌类游戏在游戏界异军突起，特别是闲徕游戏被昆仑万维20亿元收购以后，大大小小的游戏厂商们纷纷将目光投向了棋牌游戏，感受到棋牌游戏巨大吸金能力后，整个市场开始摩拳擦掌，大大小小的游戏公司们都想在这块大蛋糕上分得自己的一份利益。
跟其他类型的游戏相比，棋牌类游戏玩法相对固定，游戏的架构、美术、数值等要素相对简单，因此，与其他类型游戏动辄几百万、上千万的开发成本相比，游戏公司只要极少的投资就可以制作出一款棋牌游戏，再配套相应的市场推广，棋牌类游戏就可以获得可观的收益。乍看起来，棋牌类游戏似乎是一个稳赚不赔的生意，但事实真的是这样吗？
因运营棋牌游戏而被司法机关认定为开设赌场、参与赌博的案例已真实存在。棋牌游戏的涉赌、涉传销的风险犹如悬在游戏公司项上的一把达摩克斯之剑，让游戏公司的高管们无法视而不见。
棋牌类游戏可能涉赌、涉传销，但这并不意味着棋牌游戏就不可以做。市场上正常运营的棋牌游戏就是明证。但存在不一定合理，游戏公司如果掉以轻心，仍有可能步“飞五游戏”的后尘。游戏公司要想真正的做强走远，明确法律红线就是从业者们必须学习的功课。
二、腾讯欢乐豆模式及其变种
要分析棋牌游戏的法律风险，前提是明确棋牌游戏的商业模式。总的来说，自棋牌游戏诞生以来，其商业模式经历了多次变迁，而商业模式的背后，则是市场逐利与国家监管之间的博弈。
腾讯的欢乐豆模式是早期棋牌类游戏商业模式的典型。在《欢乐斗地主》这款游戏中，腾讯会每日分配给玩家一定数量的欢乐豆。玩家每参加一局游戏或者购买游戏道具都会消耗欢乐豆，同时，每局的获胜玩家也会赢得欢乐豆。当玩家欢乐豆不足而想继续游戏时，就需要向腾讯购买欢乐豆。在这种游戏中，腾讯公司通过向玩家出售欢乐豆的形式获得收入。玩家购买得到的欢乐豆只能用于游戏，无法回兑成现金。
腾讯凭借其庞大的用户基数、强大的导量能力，使得其棋牌游戏有着不俗的盈利表现。但此种模式对于中小型公司来说不可复制。巨大的推广成本对一家运营同样游戏的小型公司来说是难以承受之重。而正是在这样的压力之下，在准确揣摩玩家心理以后，不少中小型游戏公司推出了游戏币兑换实物奖励的运营模式。有着物质利益的诱惑，玩家玩起游戏来自然更加“刺激”，玩家数量激增，游戏的盈利效果也就立杆见影，但此种运营模式很快被国家叫停。文化部早在2007年就下发了《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》，《通知》的第三条规定：“……开设使用游戏积分押输赢、竞猜等游戏的，要设置用户每局、每日游戏积分输赢数量，不得提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务……。”可见，兑换成现金不可行，兑换成财物的方式也被国家明令禁止。
既然无法再用实物奖励，市场逐利的本性又催生了新的角色出现：“币商”。所谓的“币商”，就是倒买倒卖游戏币的公司或个人。既然玩家的游戏币在官方渠道无法兑现，那就在线下交易。“币商”就扮演了在线下回收玩家的游戏币的角色。通过低价回收，高价卖出，“币商”从中赚到了钱，而游戏厂商也从中获利。这是因为“币商”的出现为玩家游戏币兑现提供了出口，哪款游戏的游戏币有“币商”存在，哪款游戏就会聚集大量的玩家，游戏的吸金效果自然明显。但此种行为显然明显违背了法律，不少“币商”也因这种倒买倒卖游戏币的行为构成了《刑法》上的开设赌场罪而锒铛入狱。至于“币商”和游戏公司到底是什么关系，聪明的读者一定早已料到。
三、闲徕游戏的房卡模式
房卡模式因为闲徕游戏而在业界闻名。在该模式中，游戏厂商并不直接参与游戏币兑换，而是为玩家提供一个线上的游戏平台。玩家通过现金向游戏厂商购买房卡，有了房卡后，玩家就可以开启房间启动游戏，受邀好友通过输入房间号进入特定房间和自己相熟的好友进行游戏。
在闲徕游戏中，玩家既可以直接在游戏App中向游戏公司购买房卡，也可以通过代理获得房卡。正如网上流传的一则闲徕代理员招聘广告所言：
“假设你做了闲来麻将的代理，每天为20桌牌友提供房卡，每张房卡是3元，能进行8局比赛，相当于能玩半小时。假设每桌牌友每天消费20张房卡，那么一个月下来总费用基本是36000元左右。而代理从中基本能赚到大约一半的利润，月入五位数并不是什么难事”
事实上，根据我们为此类游戏公司提供服务的经验所知，线下代理模式正是这类游戏迅速发展，获得爆发性增长的重要原因之一。代理商可以在游戏公司以类似批发价的方式获得房卡，再转卖给下级代理商或者玩家时代理商就可以赚取差价。因此，代理商有动力在当地拉人加入游戏。拉的人越多，卖的房卡也就越多，代理商自然赚钱越多。一张图可以更好的将上述模式描述清楚。
在上述模式中，游戏平台下会有多个代理商，代理商下同时会发展多个群主，群主则会向最终用户售卖房卡。
（一）游戏公司不参与玩家现金收付、抽成时的涉赌、涉传销分析
现实中，玩家通过线上游戏+微信群实时结账收付款的方式实现了麻将馆里“搓麻”的效果。几个玩家临时建群，游戏中每结束一局就根据游戏积分通过群内发红包的方式进行现金结算。根据我国《治安管理处罚条例》的规定，“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”可见，如果亲朋好友间仅为娱乐的小额输赢并不会受到法律处罚。
我国《刑法》303条规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中则对人数和数额的标准作出了具体认定。其中，(一)组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；(二)组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；(三)组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的，将构成《刑法》303条所规定的“聚众赌博”。据媒体报道，有些玩家就是通过棋牌游戏赌博，每局的输赢不止几万块。在这种情况下,群主组织大家赌博的行为显然触犯刑法，构成犯罪。
由于玩家通常采用微信红包、微信转账的方式进行胜负结算，从业人员可能会心存侥幸，认为国家机关无法获取玩家确切的输赢数额。但值得注意的是，虽然在游戏应用内没有现金交易，但该类游戏建立在微信的支付生态之上，玩家直接以微信帐号身份在游戏内进行博弈，每一局游戏后，玩家同时通过微信群进行现金转账。这使得玩家间的每一笔现金交易都有着完整的记录。只要相关部门打通了微信和游戏应用之间的关联关系，这些棋牌游戏掩盖下的赌博真相也将大白于天下。
在群主和玩家的活动构成赌博罪的情况下，游戏公司作为游戏提供者是否可以独善其身呢？
我们知道，房卡模式的主要销售方式之一就是通过代理层层推广。游戏公司发展一级代理，一级代理发展二级代理，二级代理继续发展，最终将房卡销售到玩家手中。而与之配套的，游戏公司通常要开放后台让各级代理查询记录自己的销售情况，以完成整个房卡销售网络的建立。在这种情况下，由于开放给代理们的后台仅为销售目的，并不会涉及到玩家的赌资，因此，很难认定游戏公司在这种情况下与赌博行为有所牵连。事实上，深交所在昆仑万维并购闲徕游戏之时就提出了疑问，昆仑万维对深交所的回函称:“《闲来麻将》需要通过购买房卡的玩家启动，房卡是通过流通货币进行购买的，购买房卡的房主，作为启动游戏并邀请好友参与的主体，与线下租用棋牌室供好友娱乐，在性质上是完全一致的。”但在此种模式下，并不能排除玩家利用游戏评分作为依据进行游戏外的结算。但闲徕公司在游戏中并未提供支付、转账功能，很难认定闲来公司有涉赌之嫌。
但在这种代理销售房卡的模式下，游戏公司是否就没有其他风险了呢？
我们看到，棋牌游戏通过层层代理销售房卡的模式和我们所熟知的传销行为非常相似。因为他们有着共同的特征：拉人头。各级代理为了牟利，都会马不停蹄发展下级代理，赚取自己的代理费。而这种推广模式也就渐渐走向了传销的发展方向。根据《禁止传销条例》的规定，传销行为主要有以下几种表现形式：
（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；
（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；
（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。
可以看出，棋牌游戏通过层层代理进行推广游戏的行为和《禁止传销条例》所列的传销行为极为相似，如果游戏公司从中谋取非法利益，我们认为这种营销行为有被认定为传销的法律风险。
（二）游戏公司参与抽成时的涉赌分析
上文讨论的是游戏公司不参与玩家间的赌资抽成。而如果游戏公司参与了赌资抽成，则游戏公司的行为很明显符合了赌博罪的构成要件。另外，我国法律还规定，“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的"开设赌场"。”而通过棋牌游戏为玩家提供赌博场所、同时参与抽成的行为和上述通过建立赌博网站开设赌场的行为极为相似。因此，游戏公司此时还有可能构成“开设赌场罪”。
此外，上文中关于可能涉嫌传销的分析同样适用于此处。
四、房卡模式的异化
在我们的从业经历中，有些游戏公司客户还提出了“协会”模式，向我们征询合规意见。在该种模式下，游戏平台同样是出售房卡盈利，但为了推广游戏吸引更多玩家，游戏公司会推出类似“协会”的组织，该类“协会”一般由自然人或者法人代理商担任“协会”负责人，协会负责人负责向棋牌玩家持有的游戏积分进行变现，玩家积分不足时也可以向负责人购买。同时协会负责人维持协会玩家的秩序，具备相应的管理处罚权限。游戏公司通过向“协会”负责人提供技术支持的手段来保证协会负责人的管理权限，“协会”负责人通过游戏公司开设的后台权限来对协会成员进行管理。
在该种模式种中，游戏公司为了避免涉赌，往往不会参与“协会”负责人的组织，也不会参与负责人收付现金，但游戏公司通过向“协会”负责人提供游戏后台接入功能来行使协会会员的管理权限。
（一）协会负责人的涉赌风险
我国《刑法》规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的构成赌博罪。构成赌博罪要符合两个构成要件，一个是以盈利为目的，另一个就是“聚众”。显然，“协会”的存在不是为了公益，“协会”负责人通过倒买倒卖积分很有可能被认定为赌博罪的“盈利”要件，同时负责人组织大量玩家成为协会会员，明显有“聚众”之嫌。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，组织3人以上赌博且赌资数额累计达到5万元以上的、参赌人数累计达到20人以上的等情形，属于“聚众赌博”。而无论是人数亦或是赌资，依照现行的棋牌类游戏规模，该两种条件在形式上符合几乎无任何悬念。
结合上述法律规定及分析，在“协会”模式下，代理商组织协会，邀请玩家加入协会并参与人民币结算的行为，我们倾向于认为上述行为构成赌博犯罪的风险较大。
（二）游戏平台的涉赌风险
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。
依据游戏中的“协会”功能设置，代理商除线下结算环节外，其他环节例如积分的发放与扣减、玩家秩序的维护均借助游戏公司提供的游戏软件完成，且游戏公司的游戏软件需为该行为设置完整的运营规则，以帮助代理商进行协会管理。换言之，若没有游戏公司提供游戏软件的相关功能，代理商无法依据“协会”的方式方法，完成计分及协会管理。因此，在现行模式设置下，如果协会的行为被认定为赌博的情况下，而游戏公司又存在设置协会、提供技术支持等行为，会存在被认定为帮助赌博行为的可能性。
此外，若要符合上述规定，游戏公司还需对他人的赌博活动“明知”。司法机关在认定游戏公司是否“明知”时，一般会结合游戏公司的行为进行合理的认定。依据我们的经验，其可能提出的质疑点为：设立“协会”的商业目的是什么，是否合理？若对代理商的行为不知情，为何向代理商开放积分增减的权限？为何赋予代理商维护“协会”秩序的权限，是否具有合理性？若游戏公司无法自圆其说，结合司法机关对于网络赌博一贯的谨慎性原则，我们认为游戏公司存在被认定为“明知”的可能性。
综合上述的分析，我们看到，如果游戏公司不能对自己的商业模式有一个很好的解释，没有和代理商之间进行有效的风险隔离，游戏公司有极大可能性涉嫌赌博犯罪。
五、小结
棋牌有风险，入市需谨慎。通过以上的分析我们看出，棋牌游戏并不是稳赚不赔的生意，其能够成功运作与游戏公司是否搭建了一个合法合规的商业模式至关重要。在这一过程中，如何取得商业利益和法律监管之间的平衡是每一个从业者需要认真思考的问题。我们认为，棋牌类游戏公司要想避免践越法律红线，应注意以下几点：
- 不能对游戏积分、游戏虚拟货币提供提现服务；
- 不参与代理商、群主的抽成行为；
- 与代理商签订相关协议时注意设计风险隔离条款；
- 在代理合同中约定游戏公司的查处惩罚权限，对代理商进行不定时抽查，对发现的违规行为进行惩处；
- 对代理商的返利、奖励不采用现金形式，而是采用游戏币方式（如购买房卡的“钻石”）。
更多法律问题咨询及帮助，请私信回复“互联网”获取联系方式。